﻿﻿827/2019-54534(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-8909/2019

г. Краснодар

19 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном  заседании от общества с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон» (ИНН 6162024239,  ОГРН 1026103056760) – Сокорева Е.А. (доверенность от 04.03.2019, ордер от 18.12.2019),  от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Иваненко И.С. (доверенность от 09.01.2019),  от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» – Прядченко О.С.  (доверенность от 21.12.2018), от государственного унитарного предприятия Ростовской  области «Ростовавтодор» – Тищенко З.С. (доверенность от 29.07.2019), от общества с  ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ» (ИНН 6154099248, ОГРН  1066154006214) – Похлебина О.А. (доверенность от 01.02.2019), в отсутствие общества с  ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ», открытого акционерного  общества «Дорожное ремонтно-строительное управление», муниципального казённого  учреждения «Благоустройство», извещенных о времени и месте судебного заседания, в  том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в  информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием  системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на  решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу № А53-8909/2019,  установил следующее.  

ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «ДРСУ-Дон» обратились в суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее –  

управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения  от 21.01.2019 по делу № 786/05.  

Решением суда от 05.07.2019, оставленным без изменения постановлением суда  апелляционной инстанции от 03.10.2019, решение управления признано  недействительным.  

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные  акты и отказать в удовлетворении требований заявителей. По мнению подателя жалобы,  судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не  соответствуют обстоятельствам дела. Управление ссылается на то, что с момента подачи  ООО «Таганрогское ДСУ» ценового предложения до завершения аукциона прошло 10  минут, что достаточно для принятия другими участниками решения о снижении цены  контракта и направления ценовых предложений. Вместе с тем, ООО «Дорстрой»,  ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и  ООО «Волгоградское ДСУ» при проведении аукциона № 0158300007816000160  придерживались позиции пассивного участия, предоставляя ООО «Таганрогское ДСУ»  возможность однозначной победы в указанном аукционе. Кроме того, управление  указывает на то, что ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подавали  заявки с одного IP адреса [194.84.139.106]. С даты подачи заявок до даты проведения  самого аукциона заказчиком не вносились какие-либо изменения в содержание  документации об аукционе, изменяющие объем и прочие существенные условия  исполнения контракта, что свидетельствует об отсутствии изменившихся объективных  обстоятельств, не позволивших принять активное участие в аукционе.  

Отзывах на жалобу ООО «Таганрогское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» на  возражают против доводов жалобы, просят отказать в ее удовлетворении, оставить без  изменения судебные акты по делу.  

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы,  просил судебные акты отменить, принять новый об отказе в удовлетворении заявленных  требований, а представители ООО «Таганрогское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор»,  ООО «ДРСУ Дон», ООО «Дорстрой» возражали против доводов жалобы, просили  судебные акты оставить без изменения.  

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в  деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступили сведения из  Прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона  

от 14.03.2016 № 0158300007816000160 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому  шоссе (между ул. Транспортная и границей города)», проведенного  МКУ «Благоустройство».  

Управление возбудило дело № 786/05, при рассмотрении которого установило, что  МКУ «Благоустройство» разместило извещение о проведении аукциона   № 0158300007816000160 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе (между ул.  Транспортная и границей города)» с начальной (максимальной) ценой контракта  57 187 240 рублей.  

На участие в аукционе подано шесть заявок, которые были допущены к участию в  торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ОАО «Дорожное  ремонтно-строительное управление»; ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское  ДСУ».  

Согласно извещению о проведении аукциона № 0158300007816000160 начало  проведения аукциона – 04.04.2016 в 13 часов 35 минут.  

От двух участников поступили ценовые предложения. 04.04.2016 в 13 часов 39  минут 07 секунд предложение поступило от ООО «ДРСУ-Дон» и составило  56 615 367 рублей 60 копеек; 04.04.2016 в 13 часов 44 минуты 32 секунды  от ООО «Таганрогское ДСУ» и составило 56 329 431 рублей 40 копеек.  

ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно- строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» ценовые предложения не  подавали.  

Окончание процедуры закупки состоялось 04.04.2016 в 13 часов 54 минуты. 

Управление установило, что разница между ценовыми предложениями  ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» составила 285 936 рублей.  ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подали заявки с одного IP адреса  – 194.84.139.106. Итоговая цена контракта была снижена только на 1,5%.  

22 апреля 2016 года по результатам аукциона № 0158300007816000160  МКУ «Благоустройство» заключил контракт с победителем – ООО «Таганрогское ДСУ».  

По результатам рассмотрения дела № 786/05 управление пришло к выводу о том,  что ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное  ремонтно-строительное управление», ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское  ДСУ» допустили нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в  части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.  

Полагая, что решение управления от 21.01.2019 по делу № 786/05 не соответствует  закону, ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» обратились в суд.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3  статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6  совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых  вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном  несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1  названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует  закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые  законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13  Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт  недействительным.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу  товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие  соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен  на торгах.  

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как  договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких  документах, а также договоренность в устной форме.  

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями  хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном  рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий  соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при  условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из  указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих  субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все  хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.  

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи  с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе  вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке  согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует  учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии  документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.  

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания  действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно  каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических  обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих  обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными  участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то  объективных причин.  

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением  нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими  субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому  противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий  на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к  тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных  действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении  доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения  дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как  групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные  преимущества.  

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные  инстанции пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «ДРСУ- Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ОАО «Дорожное ремонтно- строительное управление»; ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ»  нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Суды верно указали на то, что в данном случае совпадение IP-адресов с которых  поданы заявки ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» может  свидетельствовать о совпадении территории (адреса), использовании названными  участниками доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза.  

IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное  устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. При этом доказательства того,  кому принадлежит указанный IP-адрес, управлением в материалы дела не представлены.  Доказательства какой-либо зависимости участников аукциона друг от друга в материалах  дела отсутствуют.  

Суды оценили, представленный управлением в материалы дела аналитический  отчет, согласно которому временной интервал исследования установлен с 14.03.2016 по  31.05.2016. Суды указали, что в обоснование доводов об аналогичном поведении лиц,  участвующих в деле, управление анализировало аукционы с 01.01.2016 по 30.09.2016, что  не соответствует временному интервалу, установленному в отчете.  

Кроме того, суды приняли во внимание, что управление не анализировало  указанные ООО «Таганрогское ДСУ» 11 аукционов, в которых последнее было признано  победителем с предметом закупки капитальный ремонт (ремонт) автомобильных дорог  ( № 0358300381616000003, 0358300381616000002, 0158300005616000003, 015830000561600 0004, 0158300007816000157, 0358300284516000005, 0358300284516000006, 035830028451 6000007, 0358300284516000011, 0358300284516000012, 0358300284516000014, 035830028 4516000018, 0358300284516000015).  

Управление не исследовало доказательства выполнения ООО «ДРСУ» в период  проведения аукциона № 0158300007816000160 работ по иным государственным  контрактам, заключенным по результатам проведения торгов (контракт от 13.10.2015   № 035830081615000069-0187660-02; контракт от 20.10.2015 № 0358300381615000048- 0187660-03).  

Доказательства того, что заказчиком произведено неверное формирование  начальной (максимальной) цены контракта по аукциону № 0158300007816000160,  управлением в материалы дела не представлены.  

Суды верно отметили, что оспариваемое решение управления содержит только  мнение управления о возможности участников аукциона до подачи заявок оценить  планируемую прибыль. Между тем, управление не представило в материалы дела как  анализ рентабельности работ по ремонту дорог, применительно к каждому участнику  аукциона, так и анализ поведения лиц, участвующих в деле по аукционам предметом  которых являлось строительство автомобильных дорог.  

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций об  отсутствии доказательств того, что действия участников аукциона   № 0158300007816000160 были направлены на ограничение прав иных участников, а также  согласованности их действий с целью победы на аукционе ООО «Таганрогское ДСУ».  

Довод управления о том, что после подачи заявки на участие в аукционе были  заключены иные, более выгодные государственные контракты, был предметом  рассмотрения судебных инстанций, ему дана надлежащая оценка.  

При принятии оспариваемых судебных актов суды оценивали поведение  участников при проведении иных аукционов, в результате которого установлено, что  проведение аукционов на ремонт и строительство автодорог в некоторых случаях  участники аукциона делали ценовые предложения, в некоторых случаях, предложение  поступало только от одного участника аукциона, который соответственно становился  победителем.  

Вместе с тем, само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое  предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора  между участниками. Каких-либо достоверных доказательств заключения соглашения, в  том числе исходя из поведения участников, управление не представило. В частности, не  представлены доказательства в виде анализа поведения участников, из которых следовала  бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить  однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным  промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод  о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого  соглашения.  

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций о  незаконности решения управления по делу № 786/05 в связи с недоказанностью  заключения участниками аукциона антиконкурентного соглашения в целях снижения  цены на торгах.  

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое  поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от  конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе  целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае  отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер  ответственности, включая публично-правовые.  

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности  не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы  антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных  для заказчика условиях и строительство дороги могло быть осуществлено по более низкой  цене, основаны на предположениях.  

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов об отсутствии у  управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Возражения подателя кассационной жалобы относительно заключения и  реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку  представленных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в  связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из  определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.  

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями  правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену определения суда и  постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.  

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам  кассационной жалобы отсутствуют.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2019 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу № А53-8909/2019  оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Председательствующий А.Н. Герасименко  Судьи Е.В. Андреева  

 М.Г. Калашникова