ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А49-16029/2016

г. Самара

27 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена       21 июня 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено        27 июня 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Кувшинова В.Е., Ефанова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Виктория»  – не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО2, доверенность от 18.10.2016г.,

от муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Каменки» – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Виктория» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 марта 2017 года по делу №А49-16029/2016 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Виктория» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области 

третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Каменки»,

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Виктория» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области №5-09/РНП-58-41 от 21.09.2016 (подписано 26.09.2016) о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21 марта 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано. 

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Виктория» просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 марта 2017 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 марта 2017 года без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, считая решение суда верным, просила в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

От общества с ограниченной ответственностью «Виктория» поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки представителя.

Поскольку, указанное выше ходатайство документально не подтверждено, а также учитывая, что отсутствуют основания предусмотренные ст. 158 АПК РФ, в его удовлетворении судом апелляционной инстанции отказано.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 29.07.2016 муниципальным заказчиком - МКУ «УКС г. Каменка» на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki. gov.ru размещено извещение №0355300118016000005 о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту путепровода на автомобильной дороге Тамбов - Пенза - Вирга - М-5 "Урал" в городе Каменка Каменского района Пензенской области, а также документация об электронном аукционе.

Дата и время начала подачи заявок - 29.07.2016 в 09:38.

Дата и время окончания подачи заявок - 15.08.2016 в 10:00.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 18.08.2016. Дата проведения аукциона в электронной форме - 22.08.2016.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 18.08.2016 №0355300118016000005-1, для участия в электронном аукционе была подана и допущена одна заявка на участие в закупке - от заявителя.

07.09.2016 в антимонопольный орган поступило обращение заказчика закупки о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Виктория» в связи с уклонением его от заключения контракта по данной закупке.

По результатам рассмотрения обращения и представленных документов антимонопольным органом вынесено решение №05-09/РНП-58-41 от 21.09.2016 с учетом определения об исправлении описки (опечатки) от 10.03.2017, в соответствии с которым сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Виктория», представленные муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства города Каменка» включены в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Общество с данным решением не согласилось, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что заявитель был единственным участником, подавшим заявку на участие в электронном аукционе.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

В этом случае в соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки не позднее рабочего дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, направляет заказчику обе части заявки единственного участника, а также представленные им документы, а участнику -соответствующее уведомление.

Аукционная комиссия в течение трех рабочих дней с даты получения единственной заявки рассматривает эту заявку и документы на предмет соответствия требованиям указанного Федерального закона и документации о таком аукционе и направляет оператору электронной площадки протокол рассмотрения единственной заявки на участие в таком аукционе, подписанный членами аукционной комиссии.

Контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям указанного Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 в порядке, установленном статьей 70 названного Федерального закона.

В силу части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения единственной заявки заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно частям 3, 4 статьи 70 в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта единственный участник электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, в случае наличия разногласий по проекту контракта - протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом в протоколе разногласий должны быть указаны замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Исходя из положений части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что единственный участник аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения единственной заявки.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7 статьи 70 Закона о контрактной системе).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8 статьи 70).

В силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона.

Как видно из материалов дела, протокол №0355300118016000005-1 от 18.08.2016 рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, которым заявка общества была признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, был размещен в единой информационной сети 18.08.2016.

18.08.2016 в единой информационной сети размещен проект контракта.

23.08.2016 проект контракта направлен участнику аукциона.

29.08.2016 участником (Обществом) размещен протокол разногласий по пункту 4.2.7 контракта.

30.08.2016 протокол разногласий был обработан заказчиком, сформирована новая карточка контракта.

02.09.2016 обществом направлен оператору электронной площадки протокол разногласий по пункту 15.7 контракта. Поскольку данный протокол разногласий направлен по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола с результатами рассмотрения заявок от 18.08.2016, общество признано уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Соответствующим федеральным органом исполнительной власти, в силу прямого указания в пункте 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации №1062 от 25.11.2013 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения РНП), является Федеральная антимонопольная служба. При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации об уклонении победителя аукциона от заключения контракта федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов и в случае подтверждения достоверности этих фактов включает информацию в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Пунктом 12 Правил ведения РНП установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исходя из норм статьи 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104).

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В силу пункта 11 Правил ведения РНП размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Как мера публичной ответственности включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. В этой связи суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков необходимо располагать достаточными и неоспоримыми доказательствами недобросовестного поведения участника закупки, а именно совершения данным лицом умышленных, неправомерных и виновных действий по необоснованному уклонению от заключения или исполнения контракта.

Рассмотрев представленные заказчиком документы и материалы, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии оснований для включения в РНП сведений об ООО «Виктория».

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение антимонопольного органа является правомерным и обоснованным, соответствующим материалам и обстоятельствам дела, которые свидетельствуют о неправомерном, виновном уклонении общества от заключения контракта.

В рассматриваемом случае выбор исполнителя услуг для муниципального заказчика осуществлялся в форме электронного аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем.

Исходя из положений части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе (часть 10).

Проект контракта содержался в аукционной документации и его условия были заранее известны обществу.

Процедура проведения электронного аукциона, порядок заключения контракта строго регламентированы нормами Закона о контрактной системе, где четко определена последовательность действий каждого из участников закупки и сроки их выполнения. В части 5 статьи 70 Закона императивно ограничен срок представления протокола разногласия к проекту контракта тринадцатью днями с даты размещения протокола рассмотрения заявок, а в части 13 статьи 70 однозначно определены последствия нарушения данного срока - участник, нарушивший данный срок признается уклонившимся от заключения контракта.

29.08.2016 общество своевременно представило протокол разногласий к пункту 4.2.7 контракта. Данный пункт в проекте контракта, предложенном заказчиком, был изложен в следующей редакции: «Заказчик, представители Заказчика и инженерной организации имеют право:

-беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода капитального ремонта;

-производить соответствующие записи в журналах производства работа при капитальном ремонте объектов капитального строительства по Объекту.

Запись в журналах имеет статус предписания и обязательна для исполнения Исполнителем и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных настоящим Контрактом, за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом».

Общество в представленном 29.08.2016 протоколе разногласий дополнило данный пункт следующими словами: «При этом Заказчик не вмешивается в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика».

Указанный протокол разногласий был принят заказчиком закупки и пункт 4.2.7 Контракта изложен в редакции общества.

Таким образом, заявитель не был лишен возможности выразить все свои разногласия с текстом контракта, изложив их в своевременно представленном 29.08.2016 протоколе разногласий.

Однако заявитель не проявил осмотрительности в должной степени и представил второй протокол разногласий за пределами установленного частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе срока. Данный протокол разногласий касался включения в контракт пункта 15.7, который в проекте контракта отсутствовал, заявитель предложил его в следующей редакции: «Спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения настоящего Контракта, разрешаются сторонами путем переговоров. При ведении переговоров стороны допускают возможность обмена письмами посредством электронной, факсимильной связи с последующим направлением документов стороне в оригинале почтовым отправлением».

Сведений об объективной невозможности представления протокола в установленный срок либо включения всех разногласий в один протокол разногласий от 29.08.2016 заявителем не представлено ни в антимонопольный орган, ни суду. При этом порядок урегулирования споров в процессе исполнения контракта определен в статье 12 контракта.

Кроме того, часть 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, допускает представление участником закупки протокола разногласий только к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении электронного аукциона, документации о нем и заявке на участие в аукционе. При этом в протоколе разногласий должны быть указаны соответствующие положения данных документов.

Представленный заявителем протокол разногласий не содержал указаний на несоответствие положений проекта контракта аукционной документации.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о виновном противоправном поведении участника закупки, справедливо признанного заказчиком уклонившимся от заключения контракта, вследствие чего у антимонопольного органа имелись законные основания для включения сведений об обществе в РНП.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган неправомерно проигнорировал его намерение и не предложил заключить контракт при рассмотрении материалов, суд первой инстанции обоснованно отклонил в силу следующего.

Разъяснения ФАС России от 26.10.2007, на которые ссылается заявитель в обоснование своего довода, были даны по применению иного Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и иных Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, не являются нормативным документом, обязательным к применению. Вместе с тем, в данных разъяснениях Федеральная служба рекомендовала территориальным органам при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике, если контракт по размещению заказа не заключен, и стороны явились на заседание комиссии, а факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, предлагать участнику размещения заказа непосредственно на заседании комиссии заключить контракт.

В рассматриваемом случае заказчик на заседании комиссии отсутствовал, ходатайств об отложении заседания комиссии с целью заключения контракта от общества не последовало, факт уклонения заявителя от заключения контракта сомнений не вызывает. Кроме того, суд первой инстанции правомерно посчитал справедливым приведенный в отзыве довод третьего лица о том, что основания для заключения контракта отсутствовали также в силу непредставления участником закупки обеспечения исполнения контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам Закона о контрактной системе, правилам ведения РНП, не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования заявителя судом первой инстанции было обоснованно отказано.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Отказывая в удовлетворении жалобы, суд апелляционной инстанции исходит также из того, что все протоколы разногласий, которые направлялись в адрес заказчика, содержали предложения о несущественных изменениях условий договора. В частности, ООО «Виктория» предлагалось дополнить контракт пунктами о разрешении разногласий путем переговоров, о том, что при ведении переговоров стороны допускают возможность обмена письмами посредством электронной, факсимильной связи с последующим направлением документов стороне в оригинале почтовым отправлением о том, что заказчик не вмешивается в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. 

Даже при отсутствии пунктов подобного содержания в договоре, все эти предложения применимы при обычном деловом обороте. Никто не вправе запрещать сторонам вести переговоры, в том числе и посредством электронных средств связи, так же как и без специального оговоренного запрета, одна организация не вправе вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность другой.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что ООО «Виктория» уклонялось от заключения договора являются правильными.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 марта 2017 года по делу №А49-16029/2016оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                     В.Е. Кувшинов

                                                                                                                                А.А. Ефанов