АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-11542/2017

г. Нижний Новгород                                              07 августа  2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 31 июля 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 07 августа 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-234), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению, уточненному в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Башкортостан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным пункта 2 решения Управления ФАС по Нижегородской области от 11.04.2017 №638-ФАС52-КТ-67-09/04-17(158-ДР) (ГОЗ) в части признания Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения МВД по Республике Башкортостан» нарушившим положение части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ,

  при участии представителей сторон:

от заявителя: не явился, извещен,

  от Управления ФАС по Нижегородской области: ФИО2 (доверенность от 12.04.2017),

от третьего лица: не явился, извещен,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области  обратилось Федеральное казенное учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Башкортостан» (далее – заявитель, Учреждение) с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Управления ФАС по Нижегородской области от 11.04.2017 №638-ФАС52-КТ-67-09/04-17(158-ДР) (ГОЗ) в части признания Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения МВД по Республике Башкортостан» нарушившим положение части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ.

Как отмечает заявитель, выводы антимонопольного органа в оспариваемой части не соответствуют действительности, поскольку  в извещении о проведении электронного аукциона в разделе 2 «Преимущества, требования к участникам», подразделе «Ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)», пункте 5 раздела 5 Информационной карты указано, что аукцион проводиться только для субъектов малого предпринимательства, а участник должен соответствовать требованиям Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

По мнению заявителя, указание заказчиком в документации диапазона показателя соответствует требованиям статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ, пункту 1 письма ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 об использовании показателей на основании требований действующих технических регламентов и стандартов, ГОСТ 28084-89 «Жидкости охлаждающие и низкозамерзающие. Общие условия», ГОСТ 21150-87 «Смазка Литол-24».

Подробно позиция Учреждения изложена в заявлении.

УФАС по Нижегородской области не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое решение является законным и обоснованным, выводы о допущенных Учреждением  нарушений части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ правомерными. УФАС по Нижегородской области отмечает, что в нарушение части 1 статьи 64 Федерального закона №44-З в извещении об осуществлении закупки и документации об электронном аукционе не установлены преимущества в отношении субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организацией. 

Использованное Учреждением описание объекта закупки с установлением значения показателей, определяемых в том числе только по результатам испытаний, как отмечает антимонопольный орган, указывает на невозможность указания показателей в соответствии с инструкцией по заполнению заявки по данным позициям участниками в своих заявках ввиду отсутствия на момент подачи заявки товаров и отсутствии необходимости иметь таковые при подаче заявок. Подобное требование к составу заявок ограничивает количество участников закупки.  

В подтверждение своей позиции антимонопольный орган ссылается на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.05.2016 по делу №А43-33610/2015, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015 по делу №А45-6917/2015 и от 04.12.2015 по делу №А45-15048/2015, письмо ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16.

Также антимонопольный орган отмечает, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов Учреждения, поскольку  во исполнение выданного на основании решения предписания Учреждение внесло изменения в извещения об осуществлении закупки и документацию об электронном аукционе.

Подробно доводы УФАС по Нижегородской области изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Представители заявителя и ООО «Автодвор+», привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств не заявили. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц при их надлежащем извещении.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Нижегородской области поступила жалоба ООО «Автодвор+» при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию служебного автотранспорта иностранного производства для нужд МВД по Республике Башкортостан в городе Уфа, в рамках государственного оборонного заказа в целях обеспечения государственной программы вооружения.

В результате рассмотрения поступившего обращения антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

10.03.2017 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.roseltorg.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию служебного автотранспорта иностранного производства для нужд МВД по Республике Башкортостан в городе Уфа, в рамках государственного оборонного заказа, в целях обеспечения государственной программы вооружения, и документация об электронном аукционе.

Государственным заказчиком данной закупки выступает Федеральное казённое учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Башкортостан».

Оператором электронной площадки является АО «ЕЭТП».

Начальная (максимальная) цена контракта 2500000,00 рублей.

Источник финансирования - федеральный бюджет в рамках государственного оборонного заказа.

17.03.2017 в извещение 0801100000117000026 об осуществлении закупки и документацию об электронном аукционе внесены изменения.

11.04.2017 Комиссия УФАС по Нижегородской области рассмотрела жалобу ООО «Автодвор+» и вынесла решение №638-ФАС52-КТ-67-09/04-17 (158-ДР) (ГОЗ), пунктом 2 которого признала Учреждение нарушившим требования части 5 статьи 63, части 1 статьи 64 Федерального закона «О контрактной системе», а также выдала Учреждению предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с решением, Учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, входит их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа на их принятие (совершение), а также наличие нарушений ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения действия (бездействия) лежит на органе, принявшем решение. 

Вместе с тем в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов, действий (решений) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц недействительными (незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов, действий закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 5.3.9).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Положения).

Согласно пункту 4.15. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС от 26.01.2011 № 30, Территориальный орган организует прием граждан, в пределах своей компетенции обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление заявителям ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок.

В силу части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: 1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение; 2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В силу части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ)  любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 106 Закона №44-ФЗ).

Статьей 63 Закона №44-ФЗ установлены требования к извещению о проведении электронного аукциона.

В силу пункта 5 части 5 статьи 63 Закона №44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона №44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем:

1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей статьи.

Согласно пунктам 3,4 части 4 статьи 27 Закона №44-ФЗ преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона предоставляются при осуществлении закупок предоставляются при осуществлении закупок: субъектам малого предпринимательства;  социально ориентированным некоммерческим организациям.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (часть 3 статьи 30 Закона №44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что электронный аукцион (номер извещения 0801100000117000026) проводится среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организацией.

Однако в извещении об осуществлении закупки не установлены преимущества в отношении субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. 

Доводы заявителя об обратном основаны на ошибочном толковании норм права и опровергаются материалами дела.

Ограничения, требования к участникам и преимущества это не тождественные понятия, требования по их указанию регулируются разными статьями Закона №44-ФЗ.

Согласно печатной форме извещения о проведении электронного аукциона в разделе «Преимущества и требования к участникам» указано, что преимущества не установлены (л.д.80), что свидетельствует об отсутствии преимуществ.

Наличие в пункте 2 раздела «Требования к участникам» извещения указания на то, что участники закупки могут быть только субъектами малого предпринимательства или социально ориентированными некоммерческими организациями, равно как и указаний в разделе Извещения «Ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)» и пункте 5 «Сведения об ограничениях участия в определении исполнителя» Информационной карты указаний на то, что  данный аукцион в электронной форме проводится только для субъектов малого предпринимательства, участник должен соответствовать требованиям Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» не свидетельствует о соблюдении Учреждением императивного требования пункта 5 части 5 статьи 63 Закона №44-ФЗ именно об указании предоставляемых заказчиком преимуществах, а не установленных ограничениях.

Согласно части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; 2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В рассматриваемом случае описание объекта закупки определено государственным заказчиком в главе V документации об электронном аукционе.

В приложении к техническому заданию (вкладка «Расходные материалы») государственным заказчиком установлено, в том числе следующее:

- позиция 42. Антифриз I кг (красный). Плотность при 20°С, г/см3: не менее 1,075 и не более 1,085; Температура начала перегонт, °С: не ниже 100; Температура начала кристаллизации, "С: не выше -40; Вспениваемость, объём пены, см3: не более 17; Водородный показатель (Рн) при 20'С: в диапазоне 7,5-11,0;

- позиция 47. Антифриз 5 кг (красный). Плотность при 2(fC, г/см3: не менее 1,075 и не более 1,085; Температура начала перегонт, "С: не ниже 100; Температура начала кристаллизации, °С: не выше -40; Вспемиваемость, объём пены, см3: не более 17; Водородный показатель (Рн) прц2СРС: в диапазоне 7,5-11,0;

- позиция 122. Литол. Однородная мазь от светло до темно_коричневого цвета; Температура каплепадения, °С не ниже 194; Пенетрация при 25°С с перемешиванием, 10-1 мм: в диапазоне 220-250; Тюбик, масса нетто не менее 350 гр.

Требования к составу первой части заявки определены заказчиком в части 1 раздела 7 документации об электронном аукционе.

Инструкция по заполнению заявки содержится в части 3 раздела 7 документации о закупке.

В соответствии с пунктом 6 части 3 раздела 7 документации об электронном аукционе при составлении предложения о конкретных показателях поставляемого или используемого при выполнении работ (оказании услуг) товара следует указать конкретные значения показателей товара, в отношении которого Заказчиком показатели (характеристики) товара указаны в диапазонном виде.

Правила чтения символов использованных при составлении технического задания: предлог «до» означает, что требуется конкретное значение менее указанного, не включая указанное, значение, предлог «от» означает, что требуется конкретное значение более указанного, не включая указанное значение;«-»(тире) означает, что необходимо выбрать одно значение из диапазона и крайние значения включаются в приведенный заказчиком диапазон (за исключением случая сопровождения диапазонного значения словами «в диапазоне», в таком случае в первой части заявки данное значение необходимо привести в виде диапазона). Символ «>» соответствует математическому знаку «больше либо равно», либо словосочетанию «не менее», символ «

<

» соответствует математическому знаку «меньше либо равно», либо словосочетанию «не более», символ «

<

» соответствует математическому знаку «меньше», или слову «менее», символ «>» соответствует математическому «больше» или слову «более». Предложение участника должно соответствовать требованиям технического задания, локальным ресурсным сметным сметному расчетам и не должно содержать таких слов как: «не менее», «не более», «должно», «должен», «может быть», «не меньше», «не больше», «около», «или», «либо», «должны» - так как это не является конкретным предложением. Все характеристики объекта закупки, указанные в техническом задании документации об электронном аукционе, обязательны для предоставления в первой части заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями.

Таким образом, заказчик установил значения показателей, определяемых в том числе только по результатам испытаний, что указывает на невозможность указания показателей в соответствии с инструкцией по заполнению заявки по данным позициям участниками в своих заявках ввиду отсутствия на момент подачи заявки товаров и отсутствии необходимости иметь таковые при подаче заявок. В связи с этим указанное требование к составу заявок ограничивает количество участников закупки. Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16.

Ссылку заявителя  на установление требования к значениям показателей с учетом действующих технических регламентов и стандартов суд отклоняет как необоснованную, поскольку данное обстоятельство при наличии установленной Учреждением обобщенной формулировки требований к подлежащим указанию в заявке показателям не позволяет участникам закупки определить необходимость отражения в заявке значений показателей требуемого заказчику товара (в виде конкретных значений или в виде диапазона значений), что препятствует надлежащему оформлению заявок и в рассматриваемом случае привело к отклонению заявки участника закупки (ООО «Автодвор+»).

Аналогичный вывод содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2017 №309-КГ17-7069.

Таким образом, в рассматриваемом случае подтверждается факт допущенных Учреждением нарушений требований части 5 статьи 63, части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ.

Следовательно, изложенный в пункте 2 оспариваемого решения вывод антимонопольного органа является правомерным, сделанным при наличии законных оснований.

Кроме того, в рассматриваемом случае оспариваемое решение прав и законных интересов Учреждения не нарушает, поскольку 27.04.2017 государственный заказчик на основании предписания антимонопольного органа от 11.04.2017 №638-ФАС52-КТ-67-09/04-17(158-ДР) (ГОЗ) внёс изменения в извещение об осуществлении закупки и документацию об электронном аукционе (номер извещения 0801100000117000026), тем самым в добровольном порядке устранив выявленные нарушения.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Аналогичный вывод содержится во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Нижегородской области от 28.06.2017 по делу №А43-11440/2017.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

 Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю -  Федеральному казенному учреждению «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Башкортостан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья                                                                                  М.Г.Чепурных