АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-17989/2019

г. Нижний Новгород                                                                                        05 июля  2019 года 

Резолютивная часть решения объявлена                                                    02 июля 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области 

в составе судьи Волчанской Ирины Сергеевны (54-396), 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садековой Г.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛоСервис" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

об отмене постановления Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 12.03.2019 №519-01/04-03/71

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 16.04.2019),

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ЛоСервис" (далее – заявитель, общество) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым просит измененить постановление Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 12.03.2019 №519-01/04-03/71, заменив административное наказание в виде наложения административного штрафа в размере 50 000,00 руб. на предупреждение.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, уточнении к заявлению и поддержана представителем в судебном заседании.

Представитель Инспекции требования заявителя отклонил, по основаниям изложенным в отзыве.

Проверив обстоятельства привлечения общества к административной ответственности, полномочия должностных лиц, осуществлявших производство по делу об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,  арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании Приказа начальника Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 31.10.2018 № 519-01/03-14/12-13 в период с 08.11.2018 по 09.11.2018 проведена внеплановая выездная проверка общества.

Основанием к проведению проверки послужило обращение граждан ФИО3 и ФИО4 о наличии угрозы жизни и здоровью людей, а также о наличии угрозы окружающей среде в действиях ООО "ЛоСервис" связанных со строительством объекта "Комбинат бытового обслуживания" по адресу: г. Нижний Новгород, Советский район, ул. Моховая, д.26А.

По  результатам проверки составлен акт от 09.11.2018 №519-03/01-03/488.

Проверкой установлено, что ООО "ЛоСервис" на основании разрешения на строительство от 05.06.2018 №52ru523030002005001-03-01/04/96-2018, выданного Министерством строительства Нижегородской области осуществляет строительство комбината бытового обслуживания по адресу: г.Нижний Новгород, Советский район, ул.Моховая,д.26а. При этом ООО "ЛоСервис", являясь лицомосуществляющим строительство (в соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительногокодекса РФ), осуществляет работы по строительству указанного объекта, не являясь членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, что является нарушением  требований части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, поскольку выполняемые ООО "ЛоСервис" работы по строительству объекта под основания, установленные частями 2, 2.1, 2.2 статьи Градостроительного кодекса РФ, исключающие членство в саморегулируемых организациях в области строительства, не подпадают (на момент проведения проверки на объекте были выполнены следующие работы: разработка котлована, устройство монолитного фундамента, конструкции подземной части здания на отм. -4.210 в осях 1-6/Д, 3-6/А-Д).

Кроме того, разрешение на строительство выдано с учетом проектной документации шифр 49-12/2017, разработанной ООО "Конструктив" и предусматривающей строительство двухэтажного здания. Фактически застройщик ООО "ЛоСервис" осуществляет строительство объекта в соответствии с рабочей документацией предусматривающей строительство трехэтажного здания, при этом разрешение на строительство фактически возводимого трехэтажного здания отсутствует, равно как и экспертиза внесенных изменений в проект.

Проверкой также установлено, что ограждение строительной площадки установлено с отступлениями от требований проектной документации - частично ограждение отсутствует, не имеется щита с указанием паспорта объекта.

По результатам  проверки ООО "ЛоСервис" выданы предписания от 09.11.2018 №№519-03/01-04/224,  519-03/01-04/225, 519-03/01-04/226 о запрете производства работ до подтверждения членства в СРО, о необходимости представления разрешения на строительство фактически строящегося объекта и государственной экспертизы проектной документации в части внесенных изменений.

В ходе проведения в период с 11.02.2019 по 12.02.2019 проверки выданных предписаний установлено, что их требования ООО "ЛоСервис" не исполнены - на момент проведения проверки на объекте были дополнительно выполнены работы по  конструкции подземной части здания на отм. -4.210 в осях 1-3/А-Г, что свидетельствует о том, что после предыдущей проверки ООО "ЛоСервис" не приостанавливало работы, при этом  разрешения на строительство фактически строящегося объекта и государственной экспертизы проектной документации в части внесенных изменений обществом не представлены, равно как не представлено подтверждение членства в СРО, что зафиксировано в акте проверки от 12.02.2019 №519-03/01-03/63. 

На основании изложенного инспекция пришла к выводу о наличии в действиях ООО "ЛоСервис", состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5.1 КоАП  РФ (в части отсутствия членства в СРО) и частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ (в части не приостановления работ до составления уполномоченным органом актов об устранении выявленных нарушений).

Усмотрев в деянии общества признаки состава административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 9.5.1, частью 3 статьи 9.5  КоАП РФ, уполномоченное должностное лицо административного органа составило в отношении общества протоколы об административном правонарушении от 20.02.2019 №№519-03/01-05/21, 519-03/01-05/22,  а 12.03.2019 вынесло оспариваемое постановление №519-01/04-03/71, которым привлекло общество к административной ответственности по части 1 статьи 9.5.1 и части 3 статьи 9.5  КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

При вынесении постановления, инспекция учла то, что указанные административные правонарушения совершены в результате строительства одного и того же объекта капитального строительства, и возможность применения положений частей 2, 3 статьи 4.4 КоАП РФ, предусматривающих назначение административного наказания за указанные административные правонарушения в пределах одной, более строгой санкции, в рассматриваемо случае установленной частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении общества административным органом не допущено.

ООО "ЛоСервис" с вынесенным постановлением не согласилось, считая вмененное правонарушение по части 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ незаконным. 

С фактом совершения административного правонарушения по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ заявитель согласился, однако просил заменить наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

В силу статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. 

Согласно части 3 статьи 9.5 КоАП РФ продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом", органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно части 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства лицом, не являющимся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если для выполнения таких работ членство в такой саморегулируемой организации является обязательным влечет наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

На основании части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, застройщик вправе осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору строительного подряда.

Из совокупного толкования части 3 статьи 52  и части 3.1 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ следует, что заказчик может рассматриваться как лицо, осуществляющее строительство только в том случае, если он эту деятельность осуществляет самостоятельно, в данном случае обязательно соблюдение требования о наличии у него допуска СРО.

Как следует из материалов дела, OOO "ЛоСервис" действительно  является застройщиком объекта "Комбинат бытового обслуживания" по адресу: г. Нижний Новгород, Советский район, ул.Моховая, д.26А, однако при этом OOO "ЛоСервис" в рассматриваемом случае не является лицом осуществляющим строительство вышеназванного объекта, поскольку данная функция возложена  застройщиком на подрядчика, о чем свидетельствует представленный в материалы дела договор генерального подряда от 01.06.2018 №07-2, заключенный между ООО "ЛоСервис" (застройщик) и ООО "НижегородСтройСервис" (генеральный подрядчик).

 По своему содержанию данный договор является договором строительного подряда. Исходя из пункта 4.1.1 данного договора ООО "НижегородСтройСервис" обязано выполнить все работы по строительству объекта: комбината бытового обслуживания по адресу: г. Нижний Новгород, Советский район, ул. Моховая, д.26А. 

Согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциация "Нижегородское объединение строительных организаций" ООО "НижегородСтройСервис" является членом указанной саморегулируемой организации, ООО "НижегородСтройСервис" присвоен регистрационный номер СРО-С-05905112009, а также, исходя из данной выписки усматривается, что ООО "НижегородСтройСервис" имеет допуск осуществлять строительство объектов капитального строительства.

Следовательно, лицом осуществляющим строительство вышеназванного объекта является ООО "НижегородСтройСервис", данная организация имеет соответствующий допуск СРО.

Таким образом, в данном случае событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ в действиях ООО "ЛоСервис" отсутствует. Соответственно привлечение общества к ответственности по названной статье неправомерно.

Выявленный инспекцией состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ признается судом обоснованным и документально подтвержденным.

На момент проведения проверки проводимой в период с 11.02.2019 по 12.02.2019 установлено, что застройщик ООО "ЛоСервис" продолжил вести работы по строительству указанного объекта до составления актов об устранении нарушений (недостатков), выявленных вышеуказанным должностным лицом инспекции и отраженных в акте проверки и предписании от 09.11.2018 №519-03/01-03/488 не внеся при этом изменения в проектную документацию и не проведя государственной экспертизы на внесенные в проектную документацию изменения, чем нарушил требования части 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ.

В соответствии с обязательными требованиями части 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные вилы paбот по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Следовательно, для того чтобы приступить к строительным работам после выявления на указанном объекте капитального строительства вышеперечисленных нарушений ООО "ЛоСервис" необходимо было устранить нарушения и вплоть до фиксации контролирующим органом устранения выявленных нарушений не осуществлять мероприятия по строительству.

Суд учитывает то, что на стадии рассмотрения настоящего дела по существу заявитель не оспаривал факт совершения вменяемого правонарушения, однако оспаривало избранную административным органом санкцию в виде штрафа в размере 50 000 руб. и просило заменить назначенный штраф на предупреждение.

Оценивая постановление инспекции в данной части судом установлено следующее.

Согласно части 3 статьи 9.5 КоАП РФ продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом", органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

При этом совершенное обществом правонарушение необходимо отнести к категории существенных, так как строительство объекта капитального строительства в отсутствие разрешения на строительство (фактическое строительство объекта, на которое соответствующее разрешение не выдавалось) несет в себе потенциальную угрозу для жизни и здоровья неопределенного круга лиц. Факт не наступления каких-либо неблагоприятных последствий не может свидетельствовать об отсутствии угрозы охраняемым общественным отношениям в области градостроительной деятельности и не свидетельствует о малозначительности совершенного правонарушения. 

Граждане, должностные лица, юридические лица обязаны неукоснительно исполнять возложенные на них законом обязанности, связанные со сферой их деятельности, выполнять адресованные им предписания органов государственного надзора и контроля.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года №10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Между тем суд, оценив обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств судом не установлено.

При таких условиях суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания названного правонарушения малозначительным.

Оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение в рассматриваемом случае не имеется ввиду отсутствия в материалах дела доказательств наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. В частности, как указано выше, выявленное правонарушение создает существенную угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

В рассматриваемом случае обществу назначено наказание в виде штрафа в минимальном размере, указанном в части 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Соответственно, суд не находит оснований для изменения постановления инспекции в части избранной меры ответственности.

В указанном размере административный штраф отвечает принципу справедливости наказания и, в то же время, обеспечивает его неотвратимость.

При этом суд отмечает, что при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение постановления о назначении административного наказания в виде штрафа в соответствии со статьей 31.5 КоАП РФ общество имеет право обратиться в  административный орган с заявлением о предоставлении отсрочки, либо рассрочки исполнения постановления.

На основании изложенного, суд признает незаконным постановление Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 12.03.2019 №519-01/04-03/71 в части назначения обществу с ограниченной ответственностью "ЛоСервис" административного наказания предусмотренного частью 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ, в остальной части постановление инспекции оставляет без изменения. 

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Постановление Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области от 12.03.2019 №519-01/04-03/71 в части назначения обществу с ограниченной ответственностью "ЛоСервис" административного наказания предусмотренного частью 1 статьи 9.5.1 КоАП РФ признать незаконным и отменить.

В остальной части указанное постановление оставить без изменения.     

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение десяти дней с момента его принятия.

Судья                                                                                                            И.С.Волчанская