ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-64124/2021-146-456

город Москва

15 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2021 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Алитет ДВ»: ФИО1 (дов. от 20.04.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Росрыболовства: ФИО2 (дов. № 8375-ИШ/У06 от 14.09.2021 г.);

от третьего лица ФАС России: ФИО3 (дов. № МШ/78337/21 от 16.09.2021 г.);

рассмотрев 10 ноября 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу Росрыболовства

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2021 г.,

по делу № А40-64124/2021-146-456

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алитет ДВ»

к Федеральному агентству по рыболовству

о признании незаконным исключения из приложения к приказу от 10 декабря 2020 г. № 687, оформленного приказом,

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба, 

 

УСТАНОВИЛ:

между Федеральным агентством по рыболовству (далее – Росрыболовство, агентство) и обществом с ограниченной ответственностью «Алитет ДВ» (далее - ООО «Алитет ДВ», общество, заявитель, пользователь) заключены договоры о закреплении доли (квоты) добычи (вылова) водных биологических ресурсов во внутренних морских водах РФ, в территориальном море РФ, на континентальном шельфе РФ, в исключительной экономической зоне РФ, Каспийском море для осуществления промышленного рыболовства и (или) прибрежного рыболовства на срок с 01 января 2019 г. по 31 декабря 2033 г.:

- от 05 сентября 2018 г. № ДВ-М-844 (минтай, Западно-Беренговоморская зона, доля в размере 0,049%);

- от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1258 (минтай, Северо-Охотоморская подзона, доля в размере 0,033%);

- от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1951 (треска, Западно-Беренговоморская зона, доля в размере 0,234%).

Основным видом деятельности заявителя является рыболовство, что также следует из сведений ЕГРЮЛ (ОКВЭД 03.11 Рыболовство морское).

Приказом Росрыболовства от 10 декабря 2020 г. № 678 «О распределении объема части общего допустимого улова водных биологических ресурсов, утвержденного применительно к квоте добычи (вылова) водных биологических ресурсов во внутренних морских водах Российской Федерации, в территориальном море Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, в исключительной экономической зоне Российской Федерации для осуществления промышленного рыболовства и (или) прибрежного рыболовства по пользователям Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна на 2021 год» (далее - Приказ № 678) ООО «Алитет ДВ» распределен объем части общего допустимого улова водных биологических ресурсов, утвержденный применительно к квоте добычи (вылова) водных биологических ресурсов во внутренних морских водах Российской Федерации, в территориальном море Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, в исключительной экономической зоне Российской Федерации для осуществления промышленного рыболовства и (или) прибрежного рыболовства на 2021 год.

В соответствии с Приложением к Приказу № 678 ООО «Алитет ДВ» были распределены:

- в Западно-Беренговоморской зоне на основании договора от 05 сентября 2018 г. № ДВМ-844 (размер доли 0,049%) минтай в размере части общего допустимого улова 167,73 тонн (таблица № 3.2);

- в Северо-Охотоморской подзоне на основании договора от 30 августа 2018 г. № ДВМ-1258 (размер доли 0,033%) минтай в размере части общего допустимого улова 120,710 тонн (таблица № 3.10);

- в Западно-Беренговоморской зоне на основании договора от 30 августа 2018 г. № ДВ-М1951 (размер доли 0,234%) треска в размере части общего допустимого улова 233,57 тонн (таблица № 9.1).

27 января 2021 г. заявителем в Приморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству (далее - Управление) были направлены два заявления на выдачу разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (далее - ВБР) (вх. 2277, 2278) в отношении минтая по вышеназванному договору от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1258.

05 февраля 2021 г. Управлением в адрес ООО «Алитет ДВ» на указанные заявления были направлены отказы в выдаче разрешений на добычу (вылов) ВБР от 05 февраля 2021 г. № 03-41/661 на № 2277 от 27 января 2021 г. и № 03-41/660 на № 2278 от 27 января 2021 г., из которых заявителю стало известно, что ООО «Алитет ДВ» исключено из перечня пользователей ВБР на основании Приказа Федерального агентства по рыболовству от 28 декабря 2020 г. № 752 «О внесении изменений в приложение к приказу Росрыболовства от 10 декабря 2020 г. № 678» (далее - Приказ № 752).

Согласно Приказу № 752 ООО «Алитет ДВ» исключено из состава лиц, на которых ранее был распределен объем части общего допустимого улова ВБР, соответствующие изменения были внесены в Приложение к Приказу № 678 в части таблиц № 3.2, 3.10, 9.1.

12 февраля 2021 г. обществом в адрес Росрыболовства было направлено заявление, содержащие требование о предоставлении мотивированного ответа об основаниях издания Приказа № 752 в части, касающейся ООО «Алитет ДВ» (исключения из перечня пользователей ВБР на 2021 год), о проведении дополнительной проверки наличия оснований для издания Приказа № 752, об отмене Приказа № 752 в части исключения ООО «Алитет ДВ» из перечня пользователей ВБР на 2021 год и о вынесении Приказа о распределении общего допустимого улова ВБР на 2021 год в отношении ООО «Алитет ДВ».

В письме Росрыболовства от 24 февраля 2021 г. № 1374-ПС/У05 заявителю разъяснено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2020 г. по делу № А40-130925/2019, оставленным без изменения постанолвением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2020 г., ООО «Алитет ДВ» отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным заключения ФАС России от 28 февраля 2019 г. по делу № ЦА/15442/19 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Росрыболовством также указано на письмо ФАС России от 25 ноября 2020 г. № ЦА/103190/20 с приложением заключения Федеральной антимонопольной службы от 28 февраля 2019 г. № ЦА/15442/19 о выявлении факта нахождения ООО «Алитет ДВ» (ИНН 

<

***>) под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

По названным мотивам Росрыболовством было указано, что Приказом № 678 ООО «Алитет ДВ» не распределен объем части общего допустимого улова, утвержденный применительно к соответствующей квоте добычи (вылова) для осуществления промышленного рыболовства и (или) прибрежного рыболовства в отношении объектов рыболовства, по которым заключены соответствующие договоры.

Считая свои права нарушенными, ООО «Алитет ДВ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Росрыболовству о признании незаконным исключение ООО «Алитет ДВ» из приложения к приказу от 10 декабря 2020 г. № 687 «О распределении объема части общего допустимого улова водных биологических ресурсов, утвержденного применительно к квоте добычи (вылова) водных биологических ресурсов во внутренних морских водах Российской Федерации, в территориальном море Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, в исключительной экономической зоне Российской Федерации для осуществления промышленного рыболовства и (или) прибрежного рыболовства по пользователям Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна на 2021 год», оформленное приказом Росрыболовства от 28 декабря 2020 г. № 752 «О внесении изменений в приложение к приказу Росрыболовства от 10 декабря 2020 г. № 678».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Росрыболовство просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, указывая на то, что приказ издан в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве) в связи с тем, что общество находится под контролем иностранного инвестора, в том числе и на дату издания приказа. Также указано на то, то заключение ФАС России было составлено в отношении ООО «Алитет ДВ», а не в отношении конкретных договоров.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Алитет ДВ» просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отзыв на кассационную жалобу от ФАС России не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель Росрыболовства поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО «Алитет ДВ» возражал против ее удовлетворения. Представитель ФАС России решение вопроса по кассационной жалобе оставил на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что при наличии действующего гражданско-правового договора и до его расторжения Росрыболовство не имело правовых оснований не распределять долю квоты в отношении организации - стороны договора, то есть не включать либо исключать пользователя из приказа о распределении долей квот.

При этом судами установлено, что договоры от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1258, от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1951, от 05 сентября 2018 г. № ДВ-М-844 являлись на момент издания Приказа № 752 и являются в настоящее время действующими.

Судами также указано на то, что предметом заключения ФАС России от 28 февраля 2019 г. № ЦА/15442/19 о выявлении факта нахождения пользователя - ООО «Алитет ДВ» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (далее - заключение ФАС России) выступают договоры о закреплении квот добычи (вылова) от 22 октября 2015 г., недействующие в настоящее время, а также разрешения на добычу ВБР, выданные на основании указанных договоров, в то время как ООО «Алитет ДВ» осуществляет свою деятельность на основании договоров от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1258, от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1951, от 05 сентября 2018 г. № ДВ-М-844, которые являются новыми договорами, в отношении которых установленный спорным заключением ФАС России факт нахождения его под контролем иностранного инвестора, не распространяется. Доказательств наличия заключения ФАС России о факте нахождения ООО «Алитет ДВ» под контролем иностранного инвестора, предметом которого выступают действующие договоры, суду не представлено.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с приведенными выводами судов в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве в случаях, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. № 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве (далее – Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение ФАС России о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, или заключение ФАС России о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве.

Как установлено судами, основанием для издания оспариваемого приказа в отношении общества послужило заключение ФАС России от 28 февраля 2019 г. № ЦА/15442/2019 о выявлении факта нахождения ООО «Алитет ДВ» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) ВБР, поскольку на момент составления заключения одним из учредителей общества являлась иностранная компания «Кык донг Фишериз Ко Лтд» (доля участия в уставном капитале ООО «Алитет ДВ» - 49%).

Указанное заключение ФАС России подготовлено в отношении ООО «Алитет ДВ», а не в отношении договоров о закреплении квот добычи (вылова) от 22 октября 2015 г., которые в настоящее время являются недействующими.

Наличие же заключенных договоров от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1258, от 30 августа 2018 г. № ДВ-М-1951, от 05 сентября 2018 г. № ДВ-М-844 подтверждает факт того, что общество является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно пункту 40 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государств».

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной полагает, что вывод судов о том, что в отношении договоров, заключенных в 2018 году, установленный заключением ФАС России факт нахождения ООО «Алитет ДВ» под контролем иностранного инвестора не распространяется, не мог служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанная запретительная норма направлена на недопущение иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Судами не дана оценка доводу Росрыболовства о том, что на момент издания оспариваемого приказа ООО «Алитет ДВ» находилось под контролем иностранного инвестора, в связи с чем не вправе было осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2021 г. по делу № А40-64124/2021-146-456 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          Р.Р.Латыпова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко