ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-61102/2018

Дело № А40-115293/18

г. Москва

11 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2018 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью "НДМС", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2018 

по делу № А40-115293/18, принятое судьей Чадовым А.С (шифр судьи: 12-740) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "НДМС" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 142006, Московская область, город Домодедово, улица Радонежская (Востряково МКР.), 61)

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "школа № 1273" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 117647, 

<

...>)

о признании решения о расторжении контракта недействительны, о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.05.2018г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.03.2018г., ФИО4 по доверенности от 22.06.2018г.,

У С Т А Н О В И Л :

ООО "НДМС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБОУ г. Москвы Школа № 1273 о признании незаконным решения о расторжении контракта № 1273-2017/ТР от 30.05.2017, о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору № 1273-2017/ТР от 30.05.2017 в размере 4.103.513 руб. 05 коп. и неустойки в размере 166.602 руб. 63 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.05.2017 между ООО "НДМС" (далее – подрядчик, истец) и ГБОУ г. Москвы Школа № 1273 (далее – заказчик, ответчик) заключен контракт № 1273-2017/ТР, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту в объеме, установленном в техническом задании и сметах на сумму в размере 4.293.553 руб. 08 коп. в сроки, установленные п. 3.1 контракта.

При этом, истец указывает, что рамках выполнения работ были выявлены дефекты   предоставленной заказчиком сметно-технической документации. При этом, работы были выполнены на сумму в размере 4.103.513 руб. 05 коп., что подтверждается результатами проведенной экспертизы, а также направленными в адрес заказчика актами выполненных работ.

Однако, 29.12.2017 заказчиком было принято решение о расторжении контракта, в связи с установленным Комиссией фактом незавершенности работ по контракту.

Истец считает принятое решение необоснованным, а выполненные работы подлежащими оплате на сумму в размере 4.103.513 руб. 05 коп.

Кроме того, на основании п. 7.3 контракта истцом начислены пени в сумме 166.602 руб. 63 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу положений ст. 421 ГК Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению  сторон, кроме  случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Как следует из материалов дела, истец не представил первичных документов, свидетельствующих о выполнении работ на заявленную сумму.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указал, что решение о расторжении контракта было принято обоснованно, поскольку истцом работы были выполнены ненадлежащего качества, выявленные дефекты и недостатки не устранены.

В соответствии с п. 5.1.4 контракта заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками оказания услуг.

В соответствии с п. 5.4.1 контракта подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

Согласно п.п. 6.1, 10.2 технического задания, подрядчик обязан строго соблюдать сроки выполнения работ, предусмотренные контрактом; соблюдение сроков в соответствии с графиком производства работ является условием исполнения Контракта.

Между тем, ремонтные работы производились подрядчиком с нарушением сроков, установленных графиком производства работ.

10.08.2017 подрядчику было направлено предложение о необходимости явки 16.08.2017 для проведения контрольного обмера по адресам выполнения работ (письмо от 10.08.2017 б/н). Подрядчик своего представителя для проведения контрольного обмера не направил.

В ходе проведенного заказчиком контроля выполнения работ было установлено, что по состоянию на 16.08.2017 работы по контракту не были выполнены в полном объеме, строительный мусор не вывезен, имелись другие замечания по объектам (Справка о ходе выполнения работ по состоянию на 16.08.2017).

В связи с ненадлежащим выполнением работ по Контракту 16.08.2107 заказчик   направил подрядчику претензию с требованием оплатить пени,  размер которой по состоянию на 16.08.2017 составил 3.864 руб. 20 коп., предоставить информацию о ходе выполнения работ по контракту, завершить работы в максимально короткие сроки.

Подрядчик письменные объяснения по претензии в установленный срок не предоставил, сумму начисленной неустойки добровольно не оплатил.

05.09.2017 в целях сдачи-приемки выполненных по контракту работ подрядчик предоставил заказчику комплект документов о выполнении работ по контракту на общую сумму 4.301.225 руб. 34 коп. (при цене Контракта – 4.293.553 руб. 08 коп), в том числе:

- ул. Ак. Капицы, д.12 - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 2 002 396,30 руб.;

- ул. Ак. Капицы, д.14А - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 270.794 руб. 80 коп.;

- ул. Ак. Капицы, д.16 - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 1.789.45 руб. 91 коп.;

- ул. Ак. Капицы, д.24А - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 238.581 руб. 33 коп. Согласно требованиям ч. 3 ст. 94 Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Заказчиком была проведена экспертиза результатов работ. Экспертиза проводилась в период с 06.09.2017 по 15.09.2017 привлеченным Заказчиком специалистом - ФИО5 (сертификат № 007737, действительный член Палаты Судебных Экспертов, инженер-эксперт).

Экспертизой установлено, что объем и качество выполненных работ условиям Контракта не соответствуют.

Материалы экспертизы были предоставлены Заказчиком Подрядчику, своего несогласия с результатами экспертизы Подрядчик не выразил.

Письмом от 20.10.2017г. Подрядчик направил Заказчику на согласование отчетные документы с внесенными в них изменениями относительно объемов и стоимости выполненных работ, в результате чего общая стоимость работ по представленным Подрядчиком документам возросла и составила 4.103.513 руб. 05 коп., в том числе:

- ул. Ак. Капицы д.12 - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 1.804.830 руб. 75 коп.;

- ул. Ак. Капицы, д.14А - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 260.326 руб 05 коп..;

-ул. Ак. Капицы, д.16 - Акты КС-2 от 25.08.201. на сумму 1 646 678,29 руб. и186 482,37 руб.;

-ул. Ак. Капицы, д.24А - Акт КС-2 от 25.08.2017г. на сумму 205.195 руб.Приложенная   к   Акту   Справка   формы   КС-3   от   25.08.2017   №   3,   несмотря   на

наличие в ней подписи генерального директора и печати ООО «НДМС», составлена с нарушением, не содержит информации о стоимости работ и затрат по объекту.

Впоследствии подрядчик вновь внес изменения в объемы и стоимость выполненных им по контракту работ, в результате чего общая стоимость работ по представленным подрядчиком документам снизалась, и письмом от 19.12.2017 предоставил заказчику документы о выполнении работ по Контракту на сумму 3 712 575,87 руб., в том числе:

- ул. Ак. Капицы д.12 - Акт КС-2 от 25.08.2017 на сумму 1 697 167,17 руб.;

- ул. Ак. Капицы, д.14А - Акт КС-2 от 25.08.2017  на сумму 257 213,51 руб.;

-ул. Ак. Капицы, д.16 - Акты КС-2 от 25.08.2017 на сумму 172 475,93 руб. и 1387 196,65 руб. (общая сумма работ по объекту - 1 559 672,58 руб.);

-ул. Ак. Капицы, д.24А - Акт КС-2 от 25.08.2017г. на сумму 198.522 руб. 61 коп. При этом подрядчиком не был предоставлен   полный   пакет   сертификатов   на

применяемые строительные материалы и оборудование (отсутствовали сертификаты на некоторые виды розеток. Не предоставлен сертификат на светильник Каспий и т.д.).

Таким образом, неоднократное изменение Подрядчиком объемов и стоимости выполненных работ,  завышение объемов  документам, предоставленным 05.09.2017г. и 20.10.2017г. по сравнению со сметной стоимостью работ, являются доказательством недобросовестности Подрядчика, отсутствия у него надлежащего и достоверного учета работ, выполненных по Контракту.

Вместе с тем предоставляя 19.12.2017г. документы, в которых Подрядчик уменьшает объемы и стоимости фактически выполненных работ, Подрядчик фактически признает и подтверждает невыполнение работ по Контракту в полном объеме.

Таким образом, до настоящего времени Подрядчиком не представлены доказательства выполнения ремонтных работ на сумму 4 293 553 (Четыре миллиона двести девяносто три тысячи пятьсот пятьдесят три) рубля 08 копеек.

При этом, как следует из искового заявления, Подрядчик требует от Заказчика уплатить в счет стоимости выполненных по Контракту работ сумму в размере 4.103.513,05 руб. (документы на указанную сумму были предоставлены истцом ответчику 20.10.2017), несмотря на то, что письмом от 19.12.2017г. Подрядчик предоставил к приемке выполненные работы по Контракту на общую сумму 3.712.575,87 руб.

Кроме того, материалами экспертизы (экспертные заключения от 09.09.2017г., от 14.09.2017г., от 15.09.2017г.) подтверждается, что выполненные Подрядчиком работы не соответствуют требованиям к качеству работ, установленными Контрактом.

Реализуя свои права, предусмотренные п.п. 4.3, 5.4.1 Контракта, при приемке результатов выполненных работ по представленным Подрядчиком 19.12.2017г. документам, приемочная комиссия Заказчика провела экспертизу, по итогам которой пришла к следующим выводам (заключение от 28 декабря 2017г.):

- Работы, предусмотренные Контрактом, выполнены не в полном объеме.

- Работы выполнены ненадлежащим качеством.

-Недостатки выполненных работ, выявленные по результатам ранеепроведенных экспертиз, Подрядчиком не устранены.

-Сроки производства работ нарушены.

Таким образом, факт ненадлежащего выполнения Подрядчиком своих обязанностей по Контракту подтверждается результатами экспертизы, проведенной Заказчиком (экспертные заключения от 09.09.2017, 14.09.2017, 15.09.2017 (2)), а также Заключением Комиссии Заказчика от 28.12.2017.

Под ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ, не соответствующий требованиям, установленным Контрактом (Техническим заданием).

Подрядчиком нарушены п.п. 1.1, 3.1, 5.4.1, 5.4.2, 5.4.8, 6.1 Контракта, п.п. 2, 5, 5.1, 6.1, 6.2, 6.4, 10.1, 10.2, 11.3 Технического задания), работы, предусмотренные Контрактом, в установленный срок не выполнены, выявленные недостатки работ не устранены, имеет место просрочка исполнения принятых на себя Подрядчиком обязательств, то есть допущено существенное нарушение условий контракта.

Согласно п. 5.2.2 контракта заказчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с настоящим Контрактом.

Письмом от 29.12.2017 исх. № 130 заказчик уведомил подрядчика о своем отказе от принятия результатов выполненных подрядчиком работ и от подписания представленных подрядчиком документов (Акты КС-2, КС-3, Акт сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 3.712.575 руб. 87 коп.).

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О    контрактной системе в сфере  закупок  товаров,  работ,  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской

Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п.п. 8.1, 8.1.1.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в случае если подрядчик не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора.

Согласно п. 8.3 Контракта расторжение Контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

29.12.2017 заказчик на основании ст.ст. 405,450.1, 708, 715 ГК РФ, ст. 95 Закона о контрактной системе, п.п. 8.1, 8.3 контракта принял Решение о расторжении контракта от 30.05.2017 № 1273-2017/ТР в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (решение от 29.12.2017 № 131).

30.12.2017 заказчик разместил решение в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС).

30.12.2017 решение направлено исполнителю по почте с уведомлением о вручении и описью вложения, а также 30.12.2017 по электронной почте r.karev@ndms-invest.ru (адрес электронной почты указан в контракте).

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия Заказчиком решения о расторжении контракта, не было Подрядчиком устранено.

25 января 2018г. Заказчик обратился в УФАС России по городу Москве с заявлением о включении Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (заявление от 25.01.2018г. № 156).

Комиссия Управления ФАС по городу Москве, оценив представленные доказательства,  сочла факт ненадлежащего  исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту подтвержденным, а процедуру принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта -соблюденной, и пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО «НДМС» в реестр недобросовестных поставщиков (Решение от 08.02.2018г. по делу № 2-19-1375/77- 18).

Комиссией указано на то, что доказательств совершения подрядчиком действий, направленных на исполнение государственного контракта, в подтверждение своей добросовестности ООО «НДМС» не представлено.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, решение заказчика о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта является законным и обоснованным, принято в соответствии с положениями действующего законодательства и условиями контракта, соответственно требование подрядчика о признании решения заказчика недействительным удовлетворению не подлежит.

Требование о взыскании с ответчика суммы задолженности по Контракту в сумме 4.103.513 руб. 05 коп. истцом не обосновано и также не подлежит удовлетворению, соответственно не подлежит удовлетворению требование о взыскании договорной пени за просрочку в сумме 166.602. 63 руб. 63 коп..

Из положений ст. 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств -выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В нарушение требований ст.65 АПК РФ, истец не обосновал размер взыскиваемой суммы: природа ее происхождения, обоснованность выполненных работ, расчет цены иска

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что судом не приняты во внимание обстоятельства того, что работы по контракту фактически были выполнены подрядчиком и результат работ передан Заказчику и последним принят, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 4.1 контракта после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных контрактом, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления подрядчик представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, и акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный подрядчиком, в 2 экземплярах.

Согласно п. 4.2 Контракта не позднее 5 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта. Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Для проверки результатов работ, выполненных Подрядчиком в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации (п. 4.3 контракта).

Комплект документов для сдачи-приемки выполненных по контракту работ, предусмотренный п. 4.1 контракта, подрядчик направил в адрес заказчика 05.09.2017 (на сумму 4.301.225 руб. 34 коп.), что подтверждается материалами дела.

Из указанного следует, что утверждение истца о том, что ответчик 25.08.2017 организовал приемку работ на объектах и принял от подрядчика указанные документы, материалами дела не подтверждаются.

После получения документов, заказчик, руководствуясь положениями п. 4.3 контракта провел экспертизу результатов работ.

Экспертизой, которая проводилась в период с 06.09.2017 по 15.09.2017 установлено, что объем и качество выполненных работ условиям контракта не соответствуют.

Экспертные заключения направлены в адрес подрядчика, своего несогласия с результатами экспертизы подрядчик не выразил.

20.10.20.17 подрядчиком в адрес заказчика повторно направлены отчетные документы с внесенными в них изменениями относительно объемов и стоимости выполненных работ (на сумму 4.103.513 руб. 05 коп.).

Приложенная к акту справка формы КС-3 от 25.08.2017 № 3. несмотря на наличие в ней подписи генерального директора и печати ООО «НДМС», была составлена с нарушением, не содержала информации о стоимости работ и затрат по объекту.

Впоследствии подрядчик вновь внес изменения в объемы и стоимость выполненных им по контракту работ, в результате чего общая стоимость работ по представленным подрядчиком документам снизилась, и 20.12.2017 письмом (исх. от 19.12.2017 б/н) предоставил заказчику документы о выполнении работ по Контракту на сумму 3.712.575 руб. 87 коп.

При этом подрядчиком не был предоставлен полный пакет сертификатов на применяемые строительные материалы и оборудование (отсутствовали сертификаты на некоторые виды розеток. Не предоставлен сертификат на светильник Каспий и т.д.).

При приемке результатов выполненных работ по представленным Подрядчиком 20.12.2017 документам, приемочная комиссия Заказчика провела экспертизу (заключение от 28.12.2017), по итогам которой пришла к следующим выводам: 1. Работы, предусмотренные контрактом, выполнены не в полном объеме; 2. Работы выполнены ненадлежащим качеством; 3. Недостатки выполненных работ, выявленные по результатам ранее проведенных экспертиз. Подрядчиком не устранены; 4. Сроки производства работ нарушены.

Письмом от 29.12.2017 исх. № 130 заказчик уведомил подрядчика о своем отказе от принятия результатов выполненных подрядчиком работ и от подписания представленных Подрядчиком документов (Акты КС-2, КС-3. Акт сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 3 712 575,87 руб.) поскольку работы выполнены ненадлежащим образом.

29.12.2017 заказчик принял решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (решение от 29.12.2017 № 131) по основаниям предусмотренным действующим законодательством и Контрактом (ст.ст. 405.450.1, 708. 715 ГК РФ. ст. 95 Закона о контрактной системе, п.п. 8.1. 8.3 Контракта).

Заявлением (исх. от 25.01.2018 № 156) заказчик обратился в УФ АС России по городу Москве с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Оценив представленные доказательства, Комиссия Управления ФАС по городу Москве пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО «НДМС» в реестр недобросовестных поставщиков (решение от 08.02.2018 по делу №2-19-1375/77-18). Комиссией указано на то, что доказательств совершения Подрядчиком действий, направленных на исполнение государственного контракта, в подтверждение своей добросовестности ООО «НДМС» не представлено.

С учетом того, что контракт расторгнут в одностороннем порядке и в период его действия Подрядчик надлежащим образом свои обязательства не исполнил, выявленные недостатки не устранил, выполненные работы не могут считаться результатом работ по Контракту, поскольку они выполнены не в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания.

Начало учебного года в ГБОУ Школа № 1273 с 01.09.2017 и работа детского учебного учреждения в обычном режиме с указанной даты, вопреки утверждению истца, не свидетельствует о том, что работы были выполнены Подрядчиком в соответствии с условиями Контракта (Технического задания), но является свидетельством того, что администрацией образовательной организации были приняты исчерпывающие меры к недопущению срыва образовательного процесса и обеспечению конституционного права детей на получение образования.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что выводы суда о непредоставлении подрядчиком первичных документов, свидетельствующих о выполнении работ на заявленную сумму, не соответствуют действительности, отклоняется на основании следующего.

Данные документы были составлены с нарушениями. кроме того, письмом от 19.12.2017 (б/н) подрядчик передал заказчику документы о выполнении работ по Контракту на значительно меньшую сумму – 3.712.575 руб. 87 коп.

После получения 20.12.2017 документов от подрядчика заказчик по результатам проведенной своими силами экспертизы (28.12.2017) результаты выполненных работ на сумму 3.712.575 руб. 87 коп. не принял в связи с ненадлежащим выполнением работ и несоответствием результата работ требованиям контракта (технического задания), о чем уведомил подрядчика 29.12.2017 (исх. от 29.12.2017 № 130) с соблюдением установленного срока.

При таких обстоятельствах ссылки истца на нарушение ответчиком сроков принятия выполненных работ и подписания актов выполненных работ, отсутствие претензий с его стороны являются несостоятельными, поскольку документы. предусмотренные п. 4.1 контракта были переданы Заказчику 20.12.2017, соответственно срок, предусмотренный п. 4.2 контракта следует исчислять именно с этой даты.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно последнему представленному заказчику подрядчиком комплекту отчётных документов подрядчиком выполнены работы на общую сумму 3.712.575 руб. 87 коп., тогда как в соответствии с условиями Контракта и сметой Подрядчик был обязан выполнить работы на общую сумму 4.293.553 руб. 08 коп.

Несмотря на это, исковые требования о взыскании задолженности по Контракту заявлены истцом на сумму 4.103.513 руб. 05 коп.

Таким образом действия истца носят противоречивый, непоследовательный характер, свидетельствуют о том, что надлежащий учет работ, проводимых по Контакту истец не осуществлял.

При этом судом установлено и материалами дела подтверждается, что заказчиком неоднократно было отказано подрядчику в подписании предоставленных подрядчиком документов (05.09.2017, 20.10.2017. 19.12.2017), поскольку имело место ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, нарушение сроков выполнения работ, которые не нашли отражения в представленных подрядчиком документах, помимо этого, подрядчиком не предоставлены надлежаще оформленные и подписанные сторонами акты КС-2, акт сдачи-приемки выполненных работ но контракту, исполнительная документация по объекту.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик не предъявлял претензий, возражений к качеству и объемам выполненных работ, отклоняется на основании следующего.

Документы, предусмотренные п. 4.1 контракта направлялись подрядчиком в адрес Заказчика 05.09.2017, 20.10.2017, 20.12.2017 с указанием разных стоимости и объема выполненных работ.

По результатам проведенных заказчиком экспертиз в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ в приемке результатов выполненных работ (исх. от 29.12.2017 № 130).

Доказательствами, подтверждающими ненадлежащее исполнение подрядчиком условий контракта, являются экспертные заключения, а также заключение комиссии заказчика, которые были направлены в адрес подрядчика.

При этом. истец не представил доказательств того, что недостатки, установленные экспертными заключениями устранены, а выполненные работы соответствуют условиям контракта и технического задания.

Также не может быть принята во внимание ссылка истца на ч. 1 ст. 95 Федерального закона о контрактной системе по мотиву того, что заявленная ко взысканию сумма в размере 4.103.513 руб. 05 коп. находится в пределах 5% процентов цены Контракта.

Частью 1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара. объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

При этом положения части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не предоставляют Подрядчику права произвольно по своему усмотрению выполнять работы в объеме меньшем, чем предусмотрено условиями Контракта.

Ссылки Истца на то, что судом первой инстанции не была принята во внимание рабочая переписка сотрудников Заказчика и Подрядчика является несостоятельной, поскольку обмен электронными сообщениями в силу положений ГК РФ (ст. 753 ) и положений контракта (п. 4.1), технического задания (п.п. 9.7, 11.3) не является доказательством выполнения Подрядчиком условий контракта, соблюдения требований к срокам выполнения, качеству и объему работ, передачи результатов выполненных Подрядчиком работ Заказчику.

Часть 1 статьи 711 ГК РФ говорит о том, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке. которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку работы выполнены истцом ненадлежащим образом, доказательств выполнения Подрядчиком работ на сумму 4.103.513 руб. 05 коп. материалы дела не содержат, соответственно не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании указанной суммы с ответчика.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком с нарушением условий контракта и норм действующего законодательства, отклоняется на основании следующего.

Согласно и. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно и. 8.3 контракта расторжение контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8-26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Согласно п.п. 8.1. 8.1.1.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в случае если подрядчик не приступает к исполнению Контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так. что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный контрактом срок.

В решении от 29.12.2017 (исх.№ 131) заказчик указал, что подрядчиком нарушены п.п. 1.1, 3.1. 5.4.1. 5.4.2, 5.4.8, 6.1 контракта, п.п. 2, 5, 5.1, 6.1, 6.2, 6.4,10.1, 10.2, 11.3 технического задания), работы, предусмотренные контрактом, в установленный срок не выполнены, выявленные недостатки работ не устранены, имеет место просрочка исполнения принятых на себя подрядчиком обязательств, то есть допущено существенное нарушение условий контракта.

После получения решения, подрядчик действий по устранению нарушение условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения, не предпринимал, затраты на проведение экспертизы не компенсировал.

Комиссия Управления ФАС по городу Москве, оценив указанное решение, а также представленные доказательства, сочла факт ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту подтвержденным, а процедуру принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта -соблюденной.

При этом. Комиссией указано, что доказательств совершения Подрядчиком действий, направленных на исполнение государственного контракта, в подтверждение своей добросовестности ООО «НДМС» не представлено.

Ссылки подрядчика на окончание работ 22.08.2017 противоречат представленным в материалы дела доказательствам, поскольку как указывалось выше, работы, предусмотренные контрактом, в установленный срок не выполнены, выявленные недостатки работ не устранены, что подтверждается экспертными заключениями, заключением Комиссии заказчика.

Таким образом, выполненные работы не могут считаться результатом работ по контракту, поскольку они выполнены не в соответствии с условиями Контракта, требованиями технического задания.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 02.10.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 по делу № А40-115293/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

 А.А. Комаров