ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64152/2016

Дело № А40-5870/15

г. Москва

07 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛЬПИКА" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2016 по делу № А40-5870/15 

по иску Закрытого акционерного общества "Башня Федерация" (123317, Москва, набережная Пресненская, 12, дата гос. рег. 18.11.2002, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью "Альпика" (115230, Москва, шоссе Варшавское, 47, 4, пом. XII ком. 15,, дата гос. рег. 09.07.2009, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 38 738 138 руб. 20 коп., 

встречный иск ООО "Альпика" к ООО "Башня Федерация" о взыскании 37 744 597 руб. 76 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 30.01.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 23.01.2015г.,

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Башня Федерация» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО «Альпика» о взыскании 38 738 138 руб. 20 коп., составляющих в том числе 37 195 307 руб. 83 коп. неосновательного обогащения, 1 542 830 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В процессе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции ООО ООО «Альпика» подало встречное исковое заявление о взыскании 37 744 597 руб. 76 коп., составляющих в том числе, 12 569 839 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда №85041/П от 08.09.2011, 25 174 757 руб. 77 коп. убытков, причиненных прекращением договора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО «Альпика», не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований ЗАО «Башня федерация».

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2016 отсутствуют по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.09.2011 между ЗАО «Миракс-Сити» (переименовано в ЗАО «Поток энд 0458», а в дальнейшем – в ЗАО «Башня Федерация») (заказчик) и ООО «Альпика» (подрядчик) заключен договор строительного подряда №85041/П, согласно условиям которого подрядчик (ООО «Альпика») обязался выполнить на свой риск, собственными силами, материалами и оборудованием следующие работы: монтаж, также все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы на строительном объекте: Многофункциональный офисно- рекреационный комплекс «Федерация», Башня Восток расположенный по адресу: 

<

...> ММДЦ «Москва-Сити», участок №13, согласно Техническому заданию (Приложение №2 к договору). 

В рамках исполнения договора подрядчик обязался передать заказчику (ЗАО «Миракс-Сити») исполнительную техническую (организационно-технологическую) документацию, подтверждающую соответствие выполненных работ техническому заданию/ технической документации и иным требованиям, определенным договором, перечень которой согласован сторонами в приложении №6 к договору.

Согласно п. п. 2.1-2.3 договора, начало выполнения работ – на следующий день после заключения договора; ориентировочный срок выполнения работ – 100 календарных дней с даты подписания договора согласно графику производства работ (приложение №3 к договору). 

Как установлено судом первой инстанции, заказчик перечислил подрядчику аванс на сумму 37 195 307,83 руб., что подтверждается платежными поручениями.

Поскольку подрядчик в нарушение условий договора в установленные сроки к выполнению работ не приступил, заказчик 01.08.2012 расторг договор в одностороннем порядке.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2013 по делу №А40- 128381/12 утверждено мировое соглашение между сторонами, согласно условиям которого сторонами аннулированы уведомления об отказе от договора от 08.09.2011 № 85041/П, направленные 01.08.2012 по почтовым квитанциям № 00376 и № 00377, отношения по договору от 08.09.2011 № 85041/П возобновлены; сторонами в договор внесены изменения и дополнения: в пункты 2.1, 2.2, 2.3 договора изменить и изложить в следующей редакции: Срок начала выполнения работ - 15.03.2013 (при наличии строительной готовности), срок окончания выполнения работ 01.07.2013г.; пункт 3.1.1 договора изложен в следующей редакции: Заказчиком по Договору были произведены авансовые платежи на общую сумму 37 195 307,83 руб.; кроме того, дополнены пункты договора 5.1.18, 5.1.19, 5.1.20, 5.1.21, 5.1.22, 5.1.23; График производства работ (Приложение № 3 к Договору) исключен.

В связи с тем, что подрядчик условия мирового соглашения не исполнил, к выполнению обязанностей по договору не приступил, заказчик направил в его адрес уведомление от 02.07.2014 о расторжении договора на основании п. 8.2 договора и п. 3 ст. 450 ГК РФ. Данным уведомлением заказчик просил в течение 15 календарных дней с даты расторжения договора возвратить сумму ранее выплаченного аванса по договору в размере 37 195 307,83 руб. 

Согласно п. 8.2 договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор путем одностороннего отказа от исполнения в случае существенного нарушения договора подрядчиком, в том числе, нарушения более чем 10 календарных дней установленного в разделе 2 договора окончательного срока выполнения работ. 

В силу пп. 4 п. 8.5 договора, договор считается расторгнутым с даты доставки уведомления о расторжении договора противоположной стороне, а в случае возврата отправленного уведомления с отметкой организации, осуществляющей доставку, о выбытии, договор считается расторгнутым с даты доставки уведомления противоположной стороне и адресату, истечения срока хранения отправления или отказа от его пол уведомления.

 Правоотношения, сложившиеся между сторонами подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора подряда также предусмотрено статьей 717 Кодекса и условиями договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор прекратил свое действие и считается расторгнутым с 14.07.2014 (дата вручения уведомления). 

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора назначил проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Согласно представленному экспертному заключению не представляется возможным установить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Альпика» строительно-монтажных работ по договору №85041/П от 08.09.2011, поскольку зоны производства, объем и состав работ ООО «Альпика» по договору №85041/П от 08.09.2011 и ООО ПКП «Вэлко-2000» (новый подрядчик) по договору №2044.2 от 31.07.2014 являются идентичными в указанной в экспертом заключении части. Экспертным заключением также установлено, что объем фактически выполненных работ не соответствует условиям договора строительного подряда в части п. 5.1.1; примененные строительные материалы, конкретно стеклопакеты в Германии не производились, что является нарушением условий договора строительного подряда и приложения Калькуляция затрат. Установить соответствует ли качество примененных строительных материалов и изделий требованиям строительных норм и правил на основании визуального осмотра не представляется возможным. Качество фактически выполненных работ соответствует требованиям строительных норм и правил, а также условиям договора строительного подряда п. 5.1.1. Сметную стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений не представляется возможным.

Поскольку подрядчик факт получения суммы неосновательного обогащения не оспорил, надлежащих доказательств исполнения обязательства, а также возврата заказчику спорной суммы денежных средств не представил, суд первой инстанции с учетом выводов экспертизы пришел к обоснованному выводу о том, что требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 37 195 307,83 руб. правомерно и обосновано в данной части.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ выполненного в срок и с надлежащим качеством заказчику в установленном порядке.

Имеющиеся в материалах дела односторонние акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подтверждающие по мнению ООО «Альпика» факт выполнения работ на сумму 12 569 839,99 руб. не могут быть приняты апелляционным судом в качестве доказательства выполнения работ. Доказательств своевременного направления либо вручения актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат материалы дела не содержат. Отметка о вручении не может служить данным доказательством, поскольку проставлена неизвестным лицом. Доказательств наличия полномочий у указанного лица не имеется и в материалы дела не представлено.

Более того, поскольку договор с 14.07.2014 (дата вручения уведомления) считается расторгнутым, направленные 10.04.2015 КС-2, КС-3 от 25.01.2012 и от 25.02.2012 (т.2, л.д.134) не подлежали подписанию заказчиком, поскольку в силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекратились. После расторжения договора у ответчика отсутствовали обязательства по подписанию каких-либо актов по договору, в том числе, обязанность по направлению каких-либо мотивированных возражений по таким актам. Доказательств того, что указанные в акте работы выполнялись в указанный в акте отчетный период ответчиком не представлено. В силу пункта 4.1.2 договора подрядчик ежемесячно не позднее 25-го числа каждого месяца предъявляет заказчику счет-фактуру, справку о стоимости работ и затрат, акт приемки выполненных работ, исполнительную техническую документацию, журнал учета выполненных работ. Однако ответчик представил акты формы КС-2 только в 10.04.2015 за работы, указанные в качестве выполненных с 25.12.2011 по 25.01.2012 и с 25.01.2012 по 25.02.2012. При этом в материалах дела отсутствуют иные документы, которые подрядчик должен представить в соответствии с условием п. 4.1.2 договора, в том числе журнал работ. При таких обстоятельствах в отсутствие иных документов указанные односторонне составленные акты КС – 2 не могут служить доказательством выполнения работ. При этом, как пояснил истец,  мотивированный отказ от подписания указанных актов не направлялся в связи с расторжением договора в 2014 году.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт сдачи подрядчиком результата оспариваемого им выполненных работ заказчику, в том числе направление заказчику уведомления о готовности сдать результат выполненных работ, направление ему акта приемки выполненных работ до момента расторжения договора подряда, акты приемки выполненных работ направлены ответчику по истечении 9 месяцев с момента расторжения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий.

Таким образом, довод заявителя о том, что по первоначальному иску судом первой инстанции не выяснено фактическое выполнение работ признается не обоснованным, поскольку опровергается фактическими обстоятельствами дела.

В рамках настоящего спора истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 542 830,37 руб. начисленных за период с 31.07.2014 по 31.01.2015.

Перепроверив расчет процентов, апелляционный суд считает его правильным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальное исковое заявление в полном объеме. 

Материалами дела не усматривается возникновения обязанности по оплате работ на стороне заказчика в силу отсутствия надлежащих доказательств по выполнению работ подрядчиком.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания задолженности в размере 12 569 839 руб. 99 коп.

Как указывает подрядчик, неиспользованные материалы на сумму 25 174 757 руб. 77 коп. не могут быть использованы нигде кроме как на объекте «Башня Федерации», поскольку изготовлены по индивидуальному заказу, расходы подрядчика на приобретение данных материалов являются убытками последнего.

Согласно условиям договора подрядчик обязан был использовать материалы и конструкции указанные в калькуляции затрат (приложение № 1 к протоколу согласования договорной цены). 

Однако материалы и конструкции, предусмотренные калькуляцией, подрядчиком не закуплены. 

Согласно экспертному заключению примененные строительные материалы, конкретно стеклопакеты, в Германии не производились, что является нарушением условий договора строительного подряда и приложения Калькуляция затрат.

Письмом от 26.12.2014 заказчик повторно уведомил подрядчика, что снимает с себя обязательства об ответственном хранении материалов и конструкций и просил вывезти их с территории строительной площадки. 

 Таким образом, поскольку материалы не соответствуют условиям договора и не использованы в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора, а доказательства причинения убытков в заявленном размере материалы дела не содержат, оснований для взыскания убытков по заявленным во встречном иске основаниям не имеется. Ответчик, осуществив закупку материалов не в Германии, а в Белоруссии, что является нарушением условий договора, способствовал причинению убытков.

Таким образом, разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и вынес законное и обоснованное решение.

Ссылка апелляционной жалобы на заключение специалиста ФИО4 № 49/16 от 15.03.2016 не может быть принята апелляционным судом в качестве доказательства по делу, опровергающего выводы судебной экспертизы, поскольку заключение специалиста получено ответчиком по своей инициативе, без извещения истца об исследовании заключения судебной экспертизы. Кроме того, нормы процессуального права не предусматривают проведения оценки заключения судебной экспертизы.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта. Ходатайства ответчика о вызове экспертов для дачи пояснений и о назначении по делу повторной экспертизы отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик не пояснил, какие выводы эксперта ему не понятны  и требуют разъяснения. Кроме того, по сути ответчик не согласен с выводами, изложенными в заключении судебной экспертизы, что не является основанием как для вызова экспертов для дачи пояснений, так и для проведения по делу повторной экспертизы.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2016 по делу № А40-5870/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 И.А. Титова