Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, 

<

...>, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-989/2025

16 апреля 2025 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2025 года.    Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи    Швец Е.А.

судей                                                  Конфедератовой К.А., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пинегиной В. А.

при участии  в заседании:

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго»: ФИО1 по доверенности от 25.11.2024;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области; общества с ограниченной ответственностью «Компания 2020»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго»

на решение от  28.01.2025

по делу № А37-3276/2024

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании    недействительным   решения    №    049/07/3-263/2024    от    03.09.2024    и

предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Компания 2020»

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (далее - заявитель, ПАО «Магаданэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС России по Магаданской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 и предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Компания 2020» (далее - ООО «Компания 2020»).

Решением суда от 28.01.2025 в удовлетворении заявленных ПАО «Магаданэнерго» требований отказано.

Не согласившись с судебным актом,  ПАО «Магаданэнерго» обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении управлением порядка рассмотрения жалоб на нарушение закупочных процедур, установленных частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), поскольку ООО «Компания 2020» не являлась лицом, подавшим заявку на участие в торгах, и не обжаловало нарушение порядка  размещения информации о проведении торгов и (или) порядка подачи заявок на участие в торгах. Также указывает на то, что положения извещения не противоречат пунктам 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) нормам Положения о закупке и не ставят участников в неравноправное положение. Просит решение отменить, принять новый судебный акт которым удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества на доводах жалобы настаивал, просил решение отменить, жалобу удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии апелляционной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание, не обеспечили, что в силу части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

УФАС России по Магаданской области в представленных возражениях на жалобу выразило несогласие с доводами последней, просило оставить решение суда без изменений.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, выслушав представителя общества, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 19.08.2024 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора поставки конвертов в рамках исполнения производственных программ (реестровый номер извещения 32413907996).

Начальная цена: 776 895,00 рублей (без учета НДС).

Дата и время окончания срока подачи заявок: 10.09.2024 в 12:00. Дата подведения итогов: 24.09.2024.

27.08.2024 и 02.09.2024 заказчик вносил изменения в извещение в части изменения сроков подачи заявок и подведения итогов.

26.08.2024 от ООО «Компания 2020» (далее – участник, ООО «Компания 2020») в УФАС России по Магаданской области поступила жалоба на действия заказчика, в которой ООО «Компания 2020» указало на неправомерные положения извещения о проведении закупки. На момент подачи жалобы срок окончания подачи заявок (версия № 1 извещения) был установлен 27.09.2024.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области были вынесены решение от 03.09.2024 № 049/07/3-263/2024, согласно которому  в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, и предписание от 03.09.2024, в соответствии с которым предписано следующее:

1.Закупочной комиссии - отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупочной процедуры.

2.Заказчику - вернуть поданные заявки участникам закупки, уведомить участников закупки о возврате заявок.

3.Заказчику - устранить нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» путем внесения изменений в извещение и документацию о закупке с установлением новой даты окончания срока подачи заявок в соответствии с требованиями законодательства о закупках и решением по делу № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024, а также установления новых дат этапов проведения закупки.

                4.Оператору электронной площадки - обеспечить возможность исполнения пунктов 1-3 настоящего предписания.

                5.Оператору электронной площадки - уведомить участников данной закупки о возможности дальнейшего участия в проведении процедуры закупки.

                6. Заказчику, закупочной комиссии, оператору электронной площадки - осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства о закупках и с учетом решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024.

                7. Пункты 1-5 настоящего предписания должны быть исполнены в срок не позднее 24.09.2024.

Заказчику — представить в антимонопольный органа в срок не позднее 27.09.2024 письменное подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ПАО «Магаданэнерго» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам изложенной нормы проверке подлежит соблюдение организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией установленной законодательством и иными нормативными правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, процедуры заключения договоров по результатам торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ документация о закупке должна содержать требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно выписке из протокола № 18-23 от 27.12.2023 заседания совета директоров ПАО «Магаданэнерго» присоединилось к Единому положению о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - положение о закупке), утвержденному решением совета директоров ПАО «РусГидро» 22.12.2023.

В силу пункта 10 извещения о проведении рассматриваемой закупки начальная (максимальная) цена договора составляет 776 895,00 руб. (без учета НДС).

Пунктом 4.5.6 документации о закупке установлены следующие сведения о начальной (максимальной) цене Договора (цене лота):

- 4.5.6.1 в соответствии с извещением НМЦ установлена в размере, указанном в пункте 1.2.12.

- 4.5.6.2 итоговая стоимость заявки (цена Договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями заказчика и проектом договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки участника, являющегося плательщиком НДС.

- 4.5.6.3 заявка будет отклонена, в случае если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12).

В соответствии с пунктом 1.2.12 документации НМЦ составляет 776 895,00 руб., без учета НДС.

Согласно пункту 4.9.6 документации одним из оснований для отклонения заявки участника является несоответствие предлагаемых договорных условий требованиям документации о закупке, в том числе превышение цены заявки установленного размера НМЦ.

В силу пункта 4.11.1 документации оценка и сопоставление заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам проведения отборочной стадии (подраздел 4.9), осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора Победителя - цена договора (цена заявки) в едином базисе без учета НДС, с последующим формированием по итогам этого ранжировки заявок по мере повышения цены заявки. При этом первое место в ранжировке присваивается заявке с наименьшей ценой (расчетной ценой), при условии соответствия заявки требованиям настоящей документации о закупке.

Сравнение цен происходит по цене заявки без НДС.

Пунктом 6.8.5 Положения о закупке установлено, что начальная максимальная цена может устанавливаться и доводиться до сведения участников закупки либо с учетом НДС, либо без НДС (с соответствующим обозначением).

При указании цены без НДС до сведения участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

Согласно пункту 7.5.7.5 Положения о закупке, оценка и сопоставление заявок осуществляются в соответствии с критериями и процедурами, указанными в документации о закупке. При этом оценка предпочтительности заявок по ценовым критериям осуществляется в едином базисе - без учета НДС.

В рассматриваемой закупке НМЦ определена заказчиком без учета НДС (пункт 1.2.12 Документации о закупке), ценовые предложения участников закупки подлежат сравнению по цене без учета НДС (пункт 4.11.1 Документации о закупке).

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса (статья 346.11 НК РФ).

Таким образом, в случае, если победителем закупки станет участник, применяющий общую систему налогообложения (далее - ОСН), то договор с ним будет заключен не по предложенной данным участником цене, которая сравнивалась с ценовыми предложениями иных участников, а по цене, увеличенной на сумму НДС, что следует из пункта 4.5.6.2 Документации о закупке.

При этом, участник, применяющий упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), вынужден конкурировать с ценами, предложенными участниками, являющимися плательщиками НДС, которые при заключении договора будут увеличены на сумму НДС, в то время как, для участника на УСН цена договора увеличена не будет.

Таким образом, участник на ОСН имеет возможность снижать свое предложение (основанное на предполагаемой им конечной цене договора) на сумму НДС.

Кроме того, пунктом 7.3.1 документации о закупке установлена форма коммерческого предложения, являющегося неотъемлемой частью заявки на участие в закупке. Согласно данной форме, участник указывает предложение по цене договора с НДС и по цене без НДС.

Вместе с тем, участник, применяющий УСН, имеет возможность указать только цену без НДС, так как не является плательщиком данного налога.

При таких обстоятельствах, с учетом формулировки начальной (максимальной) цены договора указанным образом фактически допускается уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, на сумму НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, оставляет неизменными, что создает неравные условия участникам закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, в действиях заказчика усматривается нарушение пункта                       2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

На основании изложенного, доводы жалобы в данной части, подлежат отклонению.

Доводы жалобы о нарушении управлением порядка рассмотрения жалоб на нарушение закупочных процедур, установленных частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, поскольку ООО «Компания 2020» не являлось лицом, подавшим заявку на участие в торгах, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Согласно статье 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1).

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных статьей 3 Закона № 223-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в случаях, установленных частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Согласно части 11 статьи 3 Закона № 223 - ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31.12.2017. В частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, при поступлении до окончания срока подачи заявок на участие в закупке в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, положения о закупках, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и может быть подана любым участником закупки.

В рассматриваемом случае ООО «Компания 2020», как потенциальный участник спорной закупки (о намерении принять участие в закупке указано в жалобе), до окончания срока подачи заявок, подало жалобу в антимонопольный орган, в которой указало на осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии у антимонопольного органа соответствующих полномочий по рассмотрению жалобы ООО «Компания 2020», основания для ее возвращения применительно к данному делу отсутствовали.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  28.01.2025 по делу                  № А37-3276/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

К.А. Конфедератова

Е.И. Сапрыкина