Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-226630/19-145-356

г. Москва

20 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 20 сентября 2019 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда заявление по делу 

ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" (108824, город Москва, поселение Рязановское, почтовое отделение Рязаново, территория Остафьево аэропорт, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993 

<

...>)

Третье лицо: ООО «АвиаТехЦентр»

о признании незаконными Решения от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19 и Предписания от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19

В судебное заседание явились: 

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 19.08.2019г, № 156/19, паспорт), ФИО3 (по дов. от 26.12.2018г. № 324/18, паспорт);

от ответчика: неявка (изв.);

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" (далее – заявитель, Общество), обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения ФАС России от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19 за исключением выводов Комиссии ФАС России в части признания доводов жалобы ООО «АвиаТехЦентр» необоснованными и Предписание от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении. 

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыло. В материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверен срок на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19 была признана обоснованной жалоба ООО «АвиаТехЦентр» на действия заказчика ООО «Газпром авиа» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей для летательных аппаратов для нужд филиалов ООО «Авиапредприятие «Газпром авиа» (извещение № 31908107224) в части установления заказчиком требования к участникам о наличии опыта по предмету закупки. 

Действия ООО «Авиапредприятие «Газпром авиа» признаны нарушающими п. 9 ч. 10 ст. 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

На основании данного решения выдано предписание от 26.07.2019 №223ФЗ-801/19. 

ООО Авиапредприятие «Газпром авиа» считает, что решение ФАС России в части признания обоснованной жалобы и выявления нарушений закона в действиях заказчика, а также предписание являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности и подлежат признанию недействительными.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона 31.12.2017 N 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Судом установлено, что, решение антимонопольного органа не содержит указаний о нарушении Обществом какого-либо пункт части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Более того, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

При этом, судом установлено, что согласно п.2 резолютивной части оспариваемого решения ФАС России действия заказчика по установлению требования к участникам о наличии опыта по предмету закупки квалифицированы как нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, раскрывающего содержание принципов информационной открытости закупки, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Вопреки содержанию данной нормы, её нарушение мотивировано антимонопольным органом тем, что поставщик может не являться производителем оборудования по предмету конкурентного отбора при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом, отсутствие опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения договора.

Выводы антимонопольного органа являются необоснованными на основании следующего.

У антимонопольного органа отсутствует право произвольно устанавливать нарушение Закона о закупках в действиях, не подпадающих под признаки нарушения соответствующих норм. 

Пункт 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержит запрета устанавливать в качестве условия оценки участников наличие у них опыта по предмету закупки. Эта норма не устанавливает перечень требований, которые могут применяться к участникам закупки.

В данном случае несогласие антимонопольного органа с критериями оценки участников закупки не может приравниваться к их отсутствию.

Нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках может выражаться исключительно в не опубликовании в составе закупочной документации требований к участникам закупки, влекущем предъявление требований, которые заранее не были доведены до участников.

На это, в частности, указывается в п. 1,5 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018): для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе об объекте закупки. Отсутствие соответствующей информации и невозможность её установления нарушают положения ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Информационное обеспечение закупки предусматривает необходимость предоставления доступа к документации о закупке, содержащей с достаточной степенью детализации порядок и критерии оценки, сопоставления заявок.

Однако, судом установлено, что подобные претензии, связанные с отсутствием необходимой информации в Документации о закупке применительно к условию по опыту, в решении антимонопольного органа, как и в жалобе ООО «АвиаТехЦентр» отсутствуют.

Таким образом, требования 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках при проведении закупки были соблюдены.

Кроме того, антимонопольный орган неправомерно выявил в действиях заявителя нарушение пп. 2 п. 32 Положения о закупках и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

В Положении о закупках отсутствует пп. 2 п. 32, что исключает его нарушение заявителем.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Данная норма не устанавливает каких-либо конкретных правил поведения, что исключает её нарушение вменяемыми действиями.

Как следует из текста оспариваемого решения, антимонопольный орган полагает, что заказчик не вправе установить требование о наличии у участника закупки опыта, что мотивировано им следующим.

Поставщик может не являться производителем оборудования по предмету конкурентного отбора, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товара по предмету закупки, указанного в п. 1.4.3 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурентного отбора.

Данные выводы антимонопольного органа подлежат отклонению на основании следующего.

Документацией о закупке не установлено требование о том, что поставщик должен быть одновременно обязательно производителем оборудования.

Право заказчика установить требование к участнику закупки о наличии опыта подтверждается в п. 6 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), в котором отражена следующая правовая позиция: «Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке».

Таким образом, Верховным Судом РФ отмечено, что наличие опыта поставки является правомерным и законным требованием к участникам.

Кроме того Президиум Верховного Суда РФ в указанном Обзоре судебной практики отметил, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного   расходования  денежных  средств,   сокращения   издержек  заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленное условие по опыту в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Поскольку условие установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, то нарушение положений Закона о закупках отсутствуют.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании незаконного решения, оно также является незаконным и подлежит признанию недействительным в судебном порядке. Однако имеются и самостоятельные основания для признания предписания недействительным.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

 Верховным Судом РФ в п. 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) даны следующие разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее: «При этом необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы вправе вынести предписание заказчику. При этом предписание должно быть направлено на устранение выявленного по доводам жалобы нарушения прав её подателя.

Вместе с тем, вынесенное антимонопольным органом предписание не направлено на восстановление прав заявителя жалобы и устранение выявленных нарушений.

Согласно выданному предписанию на заказчика возложена обязанность при рассмотрении заявок, поданных на участие в конкурентном отборе не учитывать среди прочих пункты 1.4.3.5 и 1.4.3.7 Документации о закупке.

Однако, в жалобе ООО «АвиаТехЦентр» данные условия закупочной документации не обжаловались, участник в просительной части своей жалобы не указывает на необходимость их исключения. В решении антимонопольного органа также не приведены выводы о незаконности данных условий, что свидетельствует об отсутствии оснований для выдачи предписания по данным условиям закупки.

Кроме того, оспариваемым предписанием на заказчика возложена обязанность при рассмотрении заявок, поданных на участие в конкурентном отборе не учитывать среди прочих пункты 1.4.3.3, 1.4.3.4, 1.4.3.6 Документации о закупке.

Однако, согласно п. 7 мотивированной части решения антимонопольного органа жалоба на данные условия документации признана необоснованной, наличие нарушения закона не выявлено. Так на стр. 10 решения ФАС России указывает: «Вместе с тем, представитель заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода жалобы, в связи с чем, довод жалобы не нашел своего подтверждения».

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вынесенное предписание противоречит принятому решению и подлежит признанию недействительным.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, он может признать такой акт недействительным.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Государственная пошлина, уплаченная Заявителем, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с ответчика.

На основании ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение ФАС России от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19 за исключением выводов Комиссии ФАС России в части признания доводов жалобы ООО «АвиаТехЦентр» необоснованными и Предписание от 26.07.2019 № 223ФЗ-801/19.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" в течение 30 дней с даты вступления решения в законную силу.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

                  СудьяМ.Т. Кипель