АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

 

«

Дело № А38-488/2024

г. Йошкар-Ола

15» апреля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 8 апреля 2024 года.

Полный текст решения изготовлен 15 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карабановой Е.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Медиарик»

с участием представителей:

от заявителя – не явился, заявил о рассмотрении дела в его отсутствие,

от ответчика – ФИО1 по доверенности, 

от третьего лица – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ 

 

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – антимонопольный орган) от 26.01.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.3-8/2024 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения.

ООО «СМС-центр» указало, что неправомерно признано антимонопольным органом рекламораспространителем, поскольку не принимало участия в формировании текста сообщения, не определяло получателя сообщения, не инициировало и самостоятельно не осуществляло рассылку сообщения абоненту, не доводило сообщение до потребителя информации, не преследовало цель привлечения внимания к объекту рекламирования. ООО «СМС-центр» исходило из презумпций добросовестности заказчика, ООО «Медиарик», и наличии у него необходимого предварительного согласия получателя сообщения.

Кроме того, участником спора изложены доводы об отсутствии в его действиях вины в совершении правонарушения.

Дополнительно общество сообщило об извещении законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела (л.д. 5-7, 37-38).

Заявитель в судебное заседание не явился, письменно известил арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в его отсутствие (л.д. 152). На основании частей 2 и 3 статьи 156 АПК РФ спор разрешен без его участия по имеющимся в материалах дела доказательствам.

 

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ ввиду нарушения заявителем части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

Марийское УФАС России пояснило, что общество признано рекламораспространителем, поскольку совершало действия, направленные на рассылку SMS-сообщения. Оно обязано было запросить у своего контрагента, ООО «Медиарик», предварительное согласие абонента на получение рекламы (л.д. 40-44, 142-143, 154).

В судебном заседании ответчик просил отказать в удовлетворении заявленного требования (протокол судебного заседания от 08.04.2024).

 

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения ответчика, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленного требования по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в Марийское УФАС России поступило заявление ФИО2. В своем заявлении ФИО2 указал, что на его абонентский номер +790******81 15.07.2023 в 10 часов 37 минут было направлено SMS-сообщение с буквенного идентификатора EksFinanse без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Вам доступны кредиты от 0%, получить http://fin-za.ru/bybf» (л.д. 125-128).

В связи с наличием признаков нарушения антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 90-93).

Решением Марийского УФАС России от 14.12.2023 по делу № 012/05/18-847/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе реклама, распространенная с использованием телематических средств связи без согласия абонента, следующего содержания «Вам доступны кредиты от 0%, получить http://fin-za.ru/bybf», признана ненадлежащей, поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 решения комиссия Марийского УФАС России решила выдать ООО «СМС-центр», ООО «Медиарик», ИП ФИО3 предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пункт 3 решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (л.д. 68-70).

В соответствии с предписанием от 14.12.2023 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/18-847/2023 ООО «СМС-центр» предписано в семидневный срок со дня получения предписания прекратить распространение смс-рекламы без предварительного согласия абонента (л.д. 65).

Решение антимонопольного органа не обжаловалось, вступило в законную силу, поэтому оно имеет доказательственное значение для подтверждения факта совершения ООО «СМС-центр» нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления 12.01.2024 в отношении общества протокола № 012/04/14.3-8/2024 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 50-52). Законный представитель заявителя был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако не присутствовал при его составлении (л.д. 37, 53, 61-62). Форма и содержание протокола не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

Постановлением заместителя руководителя Марийского УФАС России от 26.01.2024 ООО «СМС-центр» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 260 000 рублей (л.д. 11-15). Дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие представителя общества, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения материалов дела (л.д. 37, 48-49, 52 оборотная сторона).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО «СМС-центр» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

 

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом. 

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объектам рекламирования - финансовые услуги и сайт http://fin-za.online, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

 

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. 

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. 

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В материалы дела не представлено предварительное согласие ФИО2 на получение спорного SMS-сообщения рекламного характера. 

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности того, что реклама была ненадлежащей и нарушала часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

 

Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных в статье 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Общество утверждает, что оно не является лицом, осуществившим распространение спорного рекламного SMS-сообщения.

Между тем позиция общества опровергается представленными в материалы дела доказательствами. ООО «СМС-центр» обоснованно привлечено к административной ответственности.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что по сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер +790******81, на который было направлено SMS-сообщение, принадлежит публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации».

В письме от 07.08.2023 ПАО «ВымпелКом» указало, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось ООО «СМС-центр» на основании договора от 22.09.2015 № 572561248 и дополнительного соглашения от 01.12.2018 № 3 (л.д. 104-105).

Согласно условиям дополнительного соглашения от 01.12.2018 № 3 в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» оператор (ПАО «ВымпелКом») предоставляет абоненту (ООО «СМС-центр») услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. При пользовании услугами абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера пользователей (л.д. 114).

ООО «СМС-центр» сообщило, что рассматриваемое SMS-сообщение с буквенного идентификатора EksFinanse было передано заказчиком рассылки ООО «Медиарик» в рамках заключенного между обществами договора оказания услуг от 01.10.2020 № 512620 (л.д. 96). В соответствии с данным договором ООО «СМС-центр» предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (л.д. 97-102).

В свою очередь ООО «Медиарик» пояснило, что между обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО3 заключен договор оказания услуг от 01.05.2022 № 73.1_МР_22, согласно пункту 2.1 которого ООО «Медиарик» оказывает услуги ИП ФИО3 путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на MEDIARIK Platform, что позволяет предпринимателю самостоятельно отправлять смс-сообщения. ООО «Медиарик» приложен скриншот из личного кабинета предпринимателя ФИО3, свидетельствующий об отправке рассматриваемого смс-сообщения (л.д. 82-87).

Индивидуальный предприниматель ФИО3 подтвердил, что рассматриваемое смс-сообщение направлялось через MEDIARIK Platform, представил скриншоты механизма заполнения заявки на подбор кредитных предложений, лог-файла заявки на подбор кредита, текст согласия на обработку персональных данных (л.д. 71-75).

Распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщения последовательно между указанными лицами в целях непосредственного доведения смс-сообщения до конечного получателя.

Заключенные между указанными лицами договоры и дополнительные соглашения рассматриваются как взаимосвязанные действия, которые свидетельствуют о том, что их предметом, в первую очередь, является обеспечение возможности рассылки смс-сообщений за плату.

Поэтому каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке смс-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Таким образом, ООО «СМС-центр» участвовало в передаче рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера, осуществляло фактическое доведение сведений до абонентов.

ООО «СМС-центр» могло осуществлять контроль за действиями по соответствующей рассылке. Общество в соответствии с имеющимися техническими возможностями и требованиями законодательства о рекламе не должно было передавать поступающие в его сеть сообщения в случае, если они нарушают Закон о рекламе.

В данном случае участниками таких правоотношений не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

ФИО2 указал, что согласие на получение рекламы не оставлял, за оказанием услуг по выдаче кредита не обращался, кроме того подпись в представленном согласии не совпадает с его подписью (л.д. 94).

ООО «СМС-центр» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.

Возражения общества в данной части не могут быть приняты во внимание как противоречащие установленным по делу обстоятельствам.

Включение в договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя, заявителя, от совершения аналогичных действий. Действия ООО «СМС-центр» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечному абоненту. Заявитель принимал непосредственное участие в распространении спорной рекламы. Поэтому общество обоснованно признано рекламораспространителем.

При таких обстоятельствах арбитражным судом признается установленным и доказанным событие административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.12.2023 по делу № 012/05/18-847/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе вступило в законную силу, следовательно, является обязательным для всех участников спорных правоотношений (л.д. 68-70). 

На основании изложенного, арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований законодательства о рекламе. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению учреждением возложенной на него публичной обязанности, не имеется. 

Таким образом, административный орган законно признал юридическое лицо – ООО «СМС-центр» виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав заявителя при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. 

Статьей 33 Закона о рекламе определены полномочия, которыми наделен антимонопольный орган в целях осуществления государственного надзора в сфере рекламы, к числу которых относится применение мер ответственности в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Так, дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалистом-экспертом отдела определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административных правонарушениях».

Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении общества к административной ответственности составлены уполномоченными лицами при надлежащем извещении его законного представителя (л.д. 11-15, 48-53, 61-62). Указанное заявителем не оспаривается (л.д. 37-38).

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе не пропущен. Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, арбитражным судом не установлено.

С учетом изложенного, ООО «СМС-центр» правомерно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наказание в виде штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из оспариваемого постановления следует, что административным органом установлено отягчающего административную ответственность обстоятельство в виде повторного совершения однородного административного правонарушения (л.д. 15, 142-143, 154-155).

Кроме того, имеется смягчающее ответственность обстоятельство в виде исполнения предписания об устранении допущенного нарушения, на что ошибочно не указано в оспариваемом постановлении (л.д. 54, 65).

Арбитражный суд считает, что наказание в виде административного штрафа в размере 260 000 рублей назначено верно с учетом характера правонарушения, в частности системного характера правонарушения, и обстоятельств его совершения, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует степени тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершенного обществом, его финансовым положением, не являются исключительными и не могут служить основанием для снижения размера назначенного штрафа. Поэтому арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

Кроме того, арбитражный суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным, поскольку действия заявителя свидетельствуют о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению законодательства о рекламе.

 

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поэтому арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 26.01.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.3-8/2024 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Государственная пошлина по делу взысканию не подлежит, так как Налоговым кодексом РФ не предусмотрено взимание госпошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Резолютивная часть решения объявлена 8 апреля 2024 года. Полный текст решения изготовлен 15 апреля 2024 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд  

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.01.2024 о наложении штрафа по делу № 012/04/14.3-8/2024 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

 

Судья                                                                                                        А.В. Камаева