АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Орел                                                     Дело №А48-103/2019

«19» апреля 2019

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2019; 

Решение в полном объеме изготовлено 19 апреля 2019        

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи В.Г. Соколовой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Харлашиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям 

казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик», юридический  адрес: 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области, юридический адрес: 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

об оспаривании решений от 11.10.2018 по делу №359-18/03 ТЖ и по делу №358-18/03 ТЖ

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью «Транс Логистик» (юридический адрес: 656049, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>) и общество с ограниченной ответственностью «ВМВ-Сервис ТТ» (юридический адрес: 443068, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

при участии в заседании: 

от заявителя – представитель  ФИО1 (доверенность от 05.12.2018  в деле),

ответчика – представитель ФИО2 (доверенность от 15.01.2019 в деле), 

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом,     

установил:

Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (далее – КУ ОО «Орелгосзаказчик», учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Управление, ответчик) о признании недействительными решений от 11.10.2018 по делу №359-18/03 ТЖ и по делу №358-18/03 ТЖ. 

Определением Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2019 по делу №А48-103/2019 объединены дело №А48-103/2019 и дело №А48-12/2019 в одно производство №А48-103/2011 для дальнейшего совместного рассмотрения. 

Представитель заявителя заявленные требования поддерживает по основаниям, изложенным в заявлениях, объяснениях от 29.03.2019 и от 10.04.2019.

Представитель ответчика заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в письменных отзывах на заявления.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, письменные отзывы на заявления не представили.

Заслушав доводы представителей сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

05.10.2018 в Управление ФАС по Орловской области поступили жалобы ООО «ВМБ-Сервис ТТ» и ООО «Транс Логистик» на действия КУ ОО «Орелгосзаказчик» по разработке документации об аукционе на выполнение работ по объекту: «Реконструкция областного автономного учреждения Орловской области «Центральный стадион им. В.И. Ленина», г. Орел (строительство навесов над восточной и западной трибунами, тепловых сетей к общественному туалету) (завершение строительства)», извещение № 0154200002718001869.

В жалобах ООО «ВМБ-Сервис ТТ» и ООО «Транс Логистик» указали, что заказчик разработал документацию об аукционе, не соответствующую требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон №44-ФЗ) и Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Постановление №570).

Управление ФАС по Орловской области по результатам рассмотрения дела №359-18/03 ТЖ приняло решение от 11.10.2018, согласно которому жалоба ООО «ВМБ-Сервис ТТ» признана обоснованной. По результатам рассмотрения дела №358-18/03 ТЖ Управление приняло решение от 11.10.2018, согласно которому жалоба ООО «Транс Логистик» признана обоснованной в части; в решении указано: заказчику приостановление определения подрядчика отменить, признать в действиях заказчика нарушение ст. 34, ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ, предписание заказчику не выдавать, так как аукцион признан несостоявшимся, передать материалы дела №358-18/03ТЖ по выявленным нарушениям Закона должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанными решениями в части выводов Управления о нарушении КУ ОО «Орелгосзаказчик» требований ч. 2 ст. 110.2 и ст. 34 Закона №44-ФЗ, заявитель  обжаловал их в судебном порядке.

Оценив в совокупности доказательства, представленные сторонами, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, заказчик извещение об осуществлении закупки разместил в единой информационной системе zakupki.gov.ru - 20.09.2018; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 68 992 772 руб.; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 12.10.2018; дата проведения аукциона - 15.10.2018. 

На момент рассмотрения жалоб Управлением аукцион признан несостоявшимся, так как не было подано ни одной заявки.

В соответствии с ч. 4 ст. 64 Закона №44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Частью 1 ст. 34 Закона №44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно ч. 2 ст. 110.2 Закона №44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Подпунктом «б» п. 2 Постановления № 570 установлено, что конкретные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» п. 2, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018. 

В рассматриваемом случае пунктом 4.1 проекта контракта определено выполнить все работы, предусмотренные контрактом, лично, либо в случаях, установленных п. п. 4.1.1, 4.1.2 контракта, путем привлечения других лиц (субподрядчиков, специализированных организаций) в полном соответствии с проектной/рабочей документацией, условиями контракта и действующими нормативными правовыми и нормативно-техническими актами, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результат работы заказчику в установленный контрактом срок.

В подпункте 4.1.1 проекта контракта указано, что в случае, если при выполнении работ по контракту необходимо осуществить работы по переносу и/или переустройству инженерных коммуникаций и/или строений, подрядчик вправе привлечь других лиц (субподрядчиков, специализированные организации).

Согласно подпункту 4.1.2 проекта контракта в случае, если при выполнении работ по контракту необходимо осуществить работы по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения, подрядчик вправе привлечь других лиц (субподрядчиков, специализированные организации).

В подпункте 4.1.3 проекта контракта указано, что в случае, если это предусмотрено действующим законодательством РФ, для выполнения работ, предусмотренных п. п. 4.1.1, 4.1.2, контракта, подрядчик вправе привлекать только субподрядчиков, специализированные организации, имеющих соответствующие допуски (лицензии, свидетельства, разрешения и т.д.) на выполнение данных работ.

В решениях от 11.10.2018 по делу №359-18/03 ТЖ и по делу №358-18/03 ТЖ Управление пришло к выводу, что заказчиком при разработке документации об электронном аукционе и проекта контракта нарушены положения ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ, поскольку проект контракта не содержит возможные виды и объемы работ из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Суд считает, что такое толкование вышеприведенных нормативных положений является ошибочным. Правительство, вводя определенные ограничения в отношении работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, установило этапы введения таких ограничений и минимальный объем работ. При этом выражение «не менее» означает, что заказчик имел право самостоятельно определить объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком самостоятельно, и более указанного процентного предела.

Установив в аукционной документации требования к подрядчику о выполнении самостоятельно без привлечения других лиц видов и объемов работ, предусмотренных в техническом задании (раздел III «Описание объекта закупки») к контракту, в стоимостном выражении не менее 25% цены контракта (99,01% - л.д. 19-20), Учреждение не нарушило ни положения подпункта «б» пункта 2 Постановления №570, ни иные требования Закона №44-ФЗ. 

Более того, из содержания п. 1 ст. 706 ГК РФ следует, что договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы лично, либо с привлечением третьих лиц. Частью 2 ст. 110.2 Закона №44-ФЗ и принятого в развитии данной нормы Постановления Правительства РФ №570 была лишь ограничена диспозитивность положений ст. 706 ГК РФ в отношении государственных и муниципальных контрактов на выполнение определенных видов строительных работ, императивно установлен минимальный объем, подлежащий выполнению подрядчиком самостоятельно, что не ограничивает право заказчика установить требование о выполнении подрядчиком строительных работ самостоятельно в большем объеме.

Таким образом, следует признать ошибочным вывод Управления о нарушении Учреждением положений ч. 2 ст. 110.2 закона №44-ФЗ.

Управлением также установлено нарушение Учреждением положений ст. 34 Закона №44-ФЗ, выразившееся в указании в пункте 4.23 контракта, что в случае, установленном в п. 2.2 контракта, обеспечить заказчику проверку использования подрядчиком бюджетных средств по контракту. По требованию уполномоченных лиц заказчика представить бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств. Управление посчитало, что заказчик не должен контролировать целевое расходование подрядчиком денежных средств, вмешиваться во внутреннюю административно-хозяйственную деятельность последнего. 

Согласно частям 1, 2 ст. 34 Закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Ни статья 766 ГК РФ о содержании государственного контракта, ни ст. 34 Закона № 44-ФЗ не содержат норм, определяющих, что государственный контракт не может содержать условий о проверке использования подрядчиком бюджетных средств по контракту и обязанности подрядчика по требованию уполномоченных лиц заказчика предоставлять бухгалтерские документы, подтверждающие использование бюджетных средств.

Установление в контракте условий, не предусмотренных ст. 34 Закона № 44-ФЗ, но и не противоречащих данной статье, не может служить основанием для признания в действиях заказчика нарушений ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, исполнение указанного условия не является обязательным (императивным) и носит формальный характер.

Выполнение данной формальной обязанности по представлению документов не влечет для подрядчика никаких финансовых затрат. Кроме того, заказчик, потребовав и получив информацию от подрядчика, не способен влиять на расходование им средств, т.е. вмешиваться в его хозяйственную деятельность.

Доказательств того, что именно спорное условие контракта повлекло нежелание потенциальных участников подавать заявки на аукцион, Управлением не представлено.

Таким образом, спорное условие контракта не противоречило действующему законодательству.

Не принимается судом довод Управления о том, что на основании оспариваемых решений в адрес КУ ОО «Орелгосзаказчик» не было выдано никаких предписаний, следовательно, они не нарушают права заявителя.

Суд считает, что нарушение прав заявителя выражается в том, что решения в оспариваемых частях являются вмешательством в экономическую деятельность заявителя, обязывающими его воздерживаться в будущем от совершения определенных действий, не запрещенных действующим законодательством, под угрозой административной ответственности.

Более того, оспариваемое решение от 11.10.2018 по делу №358-18/03 ТЖ само по себе  является основанием для привлечения должностных лиц КУ ОО «Орелгосзаказчик» к административной ответственности, поскольку содержит ссылку на передачу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного заявленные требования о признании недействительными оспариваемых решений следует удовлетворить.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб. за рассмотрение заявлений  подлежат  взысканию с ответчика в пользу заявителя в соответствии со ст. 110  АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 11.10.2018 по делу №359-18/03 ТЖ и по делу №358-18/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (юридический адрес: 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (юридический  адрес: 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 6000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Орловской области.

Судья                                                                                            В.Г. Соколова