АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru, 

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-19972/2020

город Кемерово

27 января 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 21 января 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 27 января 2021 года. 

          Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.  

при ведении  аудиозаписи и протокола  судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению   общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПБ", город Санкт-Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения № 042/06/33-517/2020 от 23.04.2020,

третьи лица:

1/  государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша", город Кемерово (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>);

2/ общество с ограниченной ответственностью "Фарго", город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

3/  общество с ограниченной  ответственностью "Йотта-Фарм", край Приморский, город Владивосток (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

4/  общество с ограниченной ответственностью "Медфармальянс", Хакасия республика, город Абакан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Эском-СПБ"  (далее – заявитель, общество, «Эском-СПБ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Кузбассу (далее – Кемеровское УФАС, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения № 042/06/33-517/2020 от 23.04.2020. 

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша" (далее – ГБУЗ «Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша»), общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (далее – ООО «Фарго»).

Определением от 18.09.2020 заявление принято к производству, рассмотрение дела назначено на 10.11.2020 10-00.

В предварительном судебном заседании  по ходатайству антимонопольного органа  судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее  -  АПК РФ) привлечены в  качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора:  общество с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" (далее – ООО «Йотта-Фарм»); "Медфармальянс" (далее – ООО «Медфармальянс»). 

От заявителя  поступило ходатайство  об отложении   судебного  заседания или  приостановлении  производства по делу в  связи с  рассмотрением арбитражным судом спора по делу №А27-16918/2020.

В связи с привлечением к участию в деле третьих лиц суд, а  также с учетом ходатайства заявителя  предварительное судебное заседание отложено  на 08.12.2020.

Определением суда от 08.12.2020 подготовка к судебному разбирательству  завершена, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании  на 19.01.2021, в  котором в порядке статьи 163 АПК объявлен перерыв до 21.01.2021.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя  антимонопольного органа.

Представитель заявителя, а также третьи  лица, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились. 

Представитель антимонопольного органа  против  удовлетворения  требований  возразил,  на приостановлении  производства по делу не настаивал. 

Судом процессуальные основания  для приостановления  производства по  настоящему делу  до разрешения  спора по делу №А27-16918/2020 не установлены.

Предметом оспаривания по делу №А27-16918/2020  является  решение Комиссии Кемеровского УФАС России  по делу №042/06/33-519/2020, вынесенного по жалобе ООО «ЭСКОМ-СПб» на действия заказчика - ГБУЗ КО «Областной клинический онкологический диспансер» при проведении электронного аукциона №0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов. 

В рамках   настоящего дела заявителем оспаривается  решение Комиссии Кемеровского УФАС России  по делу №042/06/33-519/2020, вынесенное по жалобе ООО «Эском-СПб» на действия заказчика - ГБУЗ «Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша» при проведении электронного аукциона №0339300265220000216   на поставку  плазмозамещающих средств. Оспаривание  заявителем  решений по идентичным основаниям  не свидетельствует о  невозможности    рассмотрения настоящего спора до разрешения судом спора по делу №А27-16918/2020. Основания, установленные  пунктом 1  части 1 статьи 143  АПК РФ  отсутствуют. 

Спор подлежит рассмотрению  по существу. 

В обоснование требований заявитель указывает, что  закупка лекарственных средств должна  осуществляться  исключительно по  международному  непатентованному наименованию (далее – МНН), основными показателями  которой является  качественный состав  и количественный состав  действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственная форма и способ введения.  Установление заказчиком аукционной в документации, помимо требований к самому лекарственному средству, избыточных и необоснованных обязательных требований к упаковке, характеристики которых не могут быть изменены, влечет ограничение круга потенциальных участников закупки, которые могли  бы предложить   аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене. Полагает, что заказчиком  нарушены требования статьи 6,  части 1 статьи 33  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ   "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -  Федеральный закон №44-ФЗ). Ссылается на разъяснения Федеральной  антимонопольной службы, изложенные в  письмах  от 07.10.2015 №АЦ/54631/15,  от 23.09.2016 №РП/65863/16,  от 26.08.2016 №ИА/58910/16.

Представитель Кемеровского УФАС  России, возражая на заявление,  указал, что  описание объекта закупки является объективным, сформировано исходя из реальных нужд заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов.  Полагает  вынесенное  решение законным и обоснованным. 

ООО «Фарго»  в письменном  отзыве на заявление против удовлетворения требований возразило. Указывает, что в  соответствии  с  п. 6 постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик может указать  значимые  для него характеристики лекарственного препарата, при обосновании необходимости таких характеристик. 

Полагает, что требование к таре обусловлено необходимостью  обеспечения безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора. Считает, что техническое задание не ограничивает поставщиков по составу производителей продукции,  заказчиком не было допущено нарушений закона. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

ГБУЗ «Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша» указывает, что положения законодательства обязывают заказчика самостоятельно принимать решение при формировании технического задания на поставку лекарственного препарата в соответствии с используемыми дозировками и с учетом текущей потребности, в том числе в отношении предмета закупки, включая дозировку, форму выпуска лекарственных средств, комплектацию, температурный режим хранения и другие значимые для заказчиков показатели. В соответствии со   статьей 12 Федерального закона №44-ФЗ   заказчик  отвечает за эффективность осуществления закупок. Требования аукционной документации к поставляемому товару установлены исходя из потребностей заказчика и являются существенными для него. Включение в техническое задание  требований к типу упаковки, наличию резинового диска, пробки или прокладки, шкалы, а также наличию двух независимых стерильных портов, указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов, условиями хранения и удобством пользования, в целях предупреждения случаев внутрибольничной инфекции, травматизации больных и персонала, а также экономической эффективности при применении и утилизации. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Иные третьи лица, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились, ходатайств не заявили, отзывов не представили. 

Дело рассмотрено в отсутствие  заявителя и третьих лиц на основании части 3 статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198  АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом  (часть 3 статьи 198 АПК РФ). 

В соответствии с частью 9 статьи 106  Федерального закона №44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

При обращении с заявлением ООО «Эском-СПБ» ходатайствовало о восстановлении пропущенного срока,  указав, что  полный текст решения  антимонопольного  органа  от 23.04.2020  опубликован  на официальном сайте  по адресу: (https://zakupki.gov.ru/) только 05.08.2020.

Представитель антимонопольного органа в  судебном заседании пояснил, что доказательства  направления обществу текста оспариваемого решения или  его размещения на официальном сайте  ранее 05.08.2020, отсутствуют.

С учетом изложенного, причины  пропуска срока  признаются судом уважительными, срок обжалования  - подлежащим восстановлению. 

Рассмотрев и исследовав материалы  дела, суд установил следующее. 

02.04.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок заказчиком - ГБУЗ «Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша») были размещены извещение при проведении электронного аукциона №0339300265220000216 на поставку плазмозамещающих средств и аукционная документация.

Заказчиком в описание объекта закупки информационной карты аукциона указано следующее:

1. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 1000,0 мл. Единица измерения  - мл; количество - 700000; 

2. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 100,0 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки или диска,  изготовленных из резины. Единица измерения  - мл;  количество – 550000. Обоснование упаковки: 

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) «Об утверждении Правил хранения лекарственных средств» (зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608): «41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу». Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер. 

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. 

3) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновой пробкой, резиновой прокладкой или резиновым диском, обладающими свойством упругости. При отсутствии такого диска (прокладки) после прокола пластика иглой нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

3. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 500,0 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости. Единица измерения  - мл;  количество  2550000. Обоснование упаковки: 

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) «Об утверждении Правил хранения лекарственных средств» (зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608): «41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу». Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер. 

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. 

3) В соответствии с Общей фармакопейной статьей «Сроки годности лекарственных средств. ОФС.1.1.0009.15» («Государственная фармакопея Российской Федерации. Х1П издание. Том I») на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обоих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет уменьшить риски передачи внутрибольничной инфекций, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией (антибактериальные препараты и антимикотики занимают 2 место по расходам в ЛПУ). В том числе наличие двух независимых стерильных портов создает возможность подключения второй инфузионной системы в любой момент после начала инфузии, что бывает крайне необходимо, учитывая специфику лечебного процесса. 

4) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация й стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

4. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 200,0 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки, или диска, изготовленных из резины.  Единица  измерения  -  мл, количество 20044000. Обоснование упаковки: 

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" (зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608): «41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу». Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер. 

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. 

3) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновой пробкой, резиновой прокладкой или резиновым диском, обладающими свойством упругости. При отсутствии такого диска (прокладки) после прокола пластика иглой нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

5. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 400,0 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки или диска, изготовленных из резины. Единица измерения – мл; количество 1244000. Обоснование упаковки: 

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) «Об утверждении Правил хранения лекарственных средств» (зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608): «41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу». Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер. 

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. 

3) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапий поддерживается резиновой пробкой, резиновой прокладкой или резиновым диском, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска или прокладки после прокола пластика иглой нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.         13.04.2020 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «Эском-СПБ» на действия заказчика - ГБУЗ КО «Кемеровский областной клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С. Барбараша» при проведении электронного аукциона №0339300265220000216 на поставку плазмозамещающих средств.

По результатам рассмотрения дела №042/06/33-517/2020 Кемеровским УФАС России было вынесено решение от 23.04.2020, которым жалоба ООО «Эском-СПБ» на действия заказчика — ГБУЗ КО «Кемеровский областной клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С. Барбараша» при проведении электронного аукциона №0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов, признана необоснованной. Производство по делу №042/06/33-517/2020 прекращено.

          Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял  (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с  пунктом  2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно  пункту 1 части 1 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:  в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной  статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из указанных норм следует, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Из буквального толкования указанных норм следует, что при размещении закупки заказчик вправе определить в заявке требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Реализуя нормы Федерального закона N 44-ФЗ,   заказчик в документации о закупке установил требования и показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара и необходимые для качественного оказания медицинской помощи.

Положения законодательства обязывают заказчика самостоятельно принимать решение при формировании технического задания на поставку лекарственного препарата в соответствии с используемыми дозировками и с учетом текущей потребности, в том числе в отношении предмета закупки, включая дозировку, форму выпуска лекарственных средств, комплектацию, температурный режим хранения и другие значимые для заказчиков показатели.

Согласно Федеральному закону N 44-ФЗ именно заказчик отвечает за эффективность осуществления закупок (статья  12).

При формировании технического задания и описании объекта закупки заказчик указывает требования к объекту закупки, исходя из профиля и целей своей деятельности, а также руководствуясь реальной практикой и результатами применения лекарственных препаратов в лечебных учреждениях при лечении заболеваний различного профиля.

Требования аукционной документации к поставляемому товару установлены исходя из потребностей заказчика и являются существенными для него.

Требуемая упаковка необходима заказчику для обеспечения оптимального процесса лечения, исходя из установленных схем, профиля учреждения, медицинских стандартов и инструкции по применению на лекарственный препарат.

В соответствии с требованиями п. 6 постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 заказчиком в аукционную документацию включено "Обоснование описания объекта закупки", требования к содержанию которого не регламентированы каким-либо нормативно-правовым актом.

Суд указывает, что содержащиеся в аукционной документации требования к товару, в том числе упаковке, соответствуют нормам Федерального закона N 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Довод заявителя о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства, а также указание вида тары, сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику - отклоняется.

Медицинским учреждением в аукционной документации установлены требования к лекарственному препарату с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности. Описание характеристик лекарственного препарата отражает требования к закупаемой продукции, соответствует качеству и уровню лечебно-диагностической помощи, оказываемой лечебным учреждением.

Указанные заказчиком   характеристики товара позволяют любому лицу принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

Таким образом, Федеральный закон N 44-ФЗ связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в конкурсной документации требований к предполагаемым участникам, а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на  участие в электронном аукционе  от 15.04.2020 на момент окончания срока  подачи заявок  в электронном аукционе  было подано три заявки, из них две  допущены к участию в  аукционе. 

Ссылка заявителя на то, что  аукционная   документация в части описания лекарственного  препарата  составлена  под определенного   производителя (ООО «Б.Браун  Медикал») с приложением инструкций   шести  производителей,   содержащих сведения относительно выпуска лекарственного  препарата   в иной упаковке (ООО «ИСТ-ФАРМ» ООО «Гротекс», ООО «Фармасинтез-Тюмень», ООО «МОСФАРМ», ТОО «КЕлун-Казфарм»), а также письма  ООО   «Гротекс» об отсутствии  выпуска  соответствующей формы,  судом отклонена. 

В соответствии с пунктом 2 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утв.  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  28.06.2017, нарушением положений статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ    является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе  в отсутствие специфики использования такого товара.          

В данном случае  заказчиком представлено подробное  обоснование  того, что  использование именно данной формы упаковки направлено на  повышение терапевтической эффективности и обусловлено спецификой назначения и применения закупаемого препарата.

Кроме того, из представленной заявителем  информации не следует, что  представленная им выборка имела  сплошной характер  и сделана с учетом всех  производителей лекарственного средства «Натрий хлорид 0,9% раствор   для инфузий»,  зарегистрированных в государственном  реестре (http://grls.rosminzdrav.ru). 

Суд также указывает, что предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата, а не его изготовление.  При этом Федеральным законом  N 44-Ф установлены  особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю.

Ссылка  заявителя на письма Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015 №АЦ/54631/15, от 23.09.2016 №РП/65863/16 судом отклонена,   поскольку данные письма носят рекомендательный характер,  приведенные в  них  разъяснения   даны до принятия постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

 С учетом изложенного, суд  соглашается   с  выводами антимонопольного  органа  об отсутствии в действиях  заказчика - ГБУЗ «Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С.  Барбараша»  нарушений  требований  Федерального закона №44-ФЗ, 

Оспариваемое  решение  принято  в соответствии со статьей 99  Федерального закона №44-ФЗ в пределах   полномочий антимонопольного органа,  является  законным и  обоснованным.

         Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Заявление ООО  «Эском-СПБ» удовлетворению не подлежит. 

Судебные расходы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся судом на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181,  201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении  требований отказать. 

Расходы от уплаты государственной пошлины отнести на заявителя.

Решение в течение месяца может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  Апелляционная жалоба  подается через  Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ю. Кормилина