ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-17326/2022

г. Челябинск

09 января 2023 года

Дело № А76-6259/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 января 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.10.2022 по делу №А76-6259/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя ФИО2 - ФИО2 (паспорт)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность №03 от 09.01.2023, диплом), ФИО4 (доверенность №1 от 09.01.2023);

общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» – ФИО5 (доверенность №8-2021 от 25.12.2020, диплом).

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, управление, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 23.03.2020 №3194/06 о согласовании изменений условий концессионного соглашения от 28.04.2017, которым изменяется значение долгосрочного параметра регулирования деятельности концессионера по концессионному соглашению от 28.04.2017 – нормативного уровня прибыли с 0,57%, установленного в приложении №4 к концессионному соглашению от 28.04.2017 на одном и том же уровне, до 7,71% - в 2019 году, 6,66% - в 2020 году, 4,21% - в 2022 году, 2,68% - в 2023 году и 1,18% - в 2024 году.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива», общество), Администрация города Троицка (далее – Администрация), Правительство Челябинской области и Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.10.2022 (резолютивная часть решения объявлена 19.10.202) в удовлетворении требований заявителя отказано.

 Не согласившись с таким решением, ИП ФИО2 обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом имеющих значение для дела обстоятельств, нарушение судом норм материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы: в судебном акте судом первой инстанции неверно изложены основания заявленных предпринимателем требований; оспоренное решение антимонопольного органа является незаконным, поскольку принято в отсутствие предусмотренных подпунктом «в» пункта 5 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 (далее – Правила №368) документов, подтверждающих необходимость внесения изменений в концессионное соглашение (такие документы, кроме постановлений Министерства от 20.12.2020 №86/99 и №86/101, инвестиционной программы ООО «Перспектива» и письма Министерства от 27.02.2020 №07/744 не представлены), в этой связи в согласовании изменений должно было быть отказано на основании подпунктов «б» и «е» пункта 14 Правил №368; вопреки выводам суда первой инстанции, на момент принятия управлением оспоренного решения не было принято ни одного акта об утверждении ООО «Перспектива» тарифов с применением нормативного уровня прибыли в размере, отличном от установленного концессионным соглашением (такие тарифы были утверждены Министерством лишь постановлением от 09.04.2020 №63); согласованное управлением изменение концессионного соглашения предусматривает, что такие изменения подлежат применению к отношениям сторон с 20.12.2018, что нарушает требования пункта 37 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (далее – Правила №1075), о том, что решение об установлении цен (тарифов) не имеет обратной силы; не обоснован вывод суда о том, что значение показателя нормативного уровня прибыли, входящего в состав долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, не соответствует условиям концессионного соглашения; концессионное соглашение заключено по итогам конкурса, в ходе которого ООО «Перспектива» заявило нормативный уровень прибыли, являющийся долгосрочным параметром регулирования деятельности концессионера и относящийся к существенным условиям соглашения, на весь период действия концессионного соглашения – 0,57%, а после завершения мероприятий концессионного соглашения стало необоснованно требовать внесения в него изменений, увеличив нормативный уровень прибыли более чем в 11 раз, что нарушает условия конкурса; основанием изменения существенного условия соглашения послужило не изменение обстоятельств, а то, что предусмотренный соглашением и утвержденный в составе тарифа нормативный уровень прибыли не покрывает фактические расходы общества на обслуживание заемных средств и на выплату процентов по кредитному договору, что должно относится к предпринимательскому риску; существенного изменения обстоятельств, необходимого для внесения изменений в соглашение, в настоящем случае не имелось; в результате принятия УФАС по Челябинской области оспоренного решения в состав тарифа общества, установленного для потребителей центральной части города Троицка (включая заявителя) незаконно подлежит включению величина нормативной прибыли (определенная как произведение установленного нормативного уровня прибыли и необходимой валовой выручки в текущий расчетный период) в размере 23201 тыс. руб. в 2020 году, и будут превышены плановые показатели деятельности концессионера; при изменении условий концессионного соглашения нарушен установленный разделом 15 соглашения порядок внесения таких изменений, поскольку общество сослалось не на изменение обстоятельств по сравнению с теми, которые существовали на момент подписания соглашения, а на обнаружение обстоятельств, которые объективно существовали на момент подписания соглашения, но не были учтены.

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители антимонопольного органа и ООО «Перспектива» в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Привели доводы, изложенные в отзывах.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в декабре 2016 г. Администрацией объявлен конкурс на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения центральной части г. Троицка. Причиной объявления конкурса являлись изменения в актуализированной схеме теплоснабжения г. Троицка в связи с поступившим от Троицкой ГРЭС, входящей в холдинг ОГК-2, уведомлении о выводе из эксплуатации с 30.06.2017 оборудования первой очереди, обеспечивающей теплоснабжение центральной части г. Троицка по причине физического износа и нерентабельности эксплуатации (письмо от 1-.11.2015 №11-71/6433), и в целях обеспечения бесперебойного теплоснабжения потребителей центральной части г. Троицка, актуализированной схемой теплоснабжения предусматривалось строительство новой котельной к 2018 году. 

По итогам указанного конкурса победителем – ООО «Перспектива» (концессионер) с муниципальным образованием «город Троицк» (концедент) 28.04.2017 заключено концессионное соглашение в отношении объектов системы теплоснабжения центральной части города Троицка, находящихся в муниципальной собственности города Троицка Челябинской области, в соответствии с которым, концессионер обязался модернизировать (реконструировать) переданное ему имущество, предназначенное для производства, передачи и распределения тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк», право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк», с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1.1 соглашения). Предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, составляет 631 000 000 руб., с учетом платы концедента в размере 300 000 000 руб. и предельных расходов концессионера на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения в размере 331 000 000 руб. (пункт 4.15 соглашения). Концессионер обязан при осуществлении деятельности, указанной в пункте 1.1 соглашения осуществлять реализацию услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии по регулируемым ценам (тарифам) и (или) в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам) (пункт 8.8 соглашения). Регулирование тарифов на производимые концессионером услуги осуществляется с применением метода индексации установленных тарифов. Значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения) на производимые концессионером услуги согласованные с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), указаны в Приложении №4 (пункт 8.9 соглашения). Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует в течение 15 лет (пункт 9.1 соглашения).  

В приложении №4 к соглашению указаны долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, включая показатель нормативного уровня прибыли на весь период действия соглашения – 0,57%.

В соответствии с инвестиционной программой ООО «Перспектива» на 2018-2032 годы, источником финансирования мероприятий инвестиционной программы выступают привлеченные денежные средства. 

Постановлением Министерства от 30.10.2018 №66/12 указанная инвестиционная программа ООО «Перспектива» утверждена.

Это постановление Министерства было оспорено заявителем в рамках дела Арбитражного суда Челябинской области №А76-2444/2019. Судебными актами по указанному делу доводы о несоответствии инвестиционной программы ООО «Перспектива» действующему законодательству отклонены и, соответственно, в удовлетворении требований о признании незаконным постановления Министерства от 30.10.2018 №66/12 отказано в полном объеме. 

В целях реализации проекта реконструкции объекта указанного соглашения 29.05.2017 между ООО «Перспектива» и ПАО «Сбербанк России» заключен договор № 61021 об открытии невозобновляемой кредитной линии на срок по 25.12.2024 с лимитом – 264,8 млн. руб. Дата полного погашения выданного кредита – 25.12.2024.

По указанному договору  в 2017 году ООО «Перспектива» получены денежные средства в размере 264,8 млн.руб. для финансирования строительства новой газовой котельной 120 МВт в г. Троицк в рамках исполнения концессионного соглашения. 

Постановлением Министерства от 20.12.2018 №86/101 утверждены и введены в действие с 21.12.2018 по 31.12.2020 тарифы на тепловую энергию, поставляемую  ООО «Перспектива». При утверждении тарифа  Министерством проценты по кредитному договору 

<

***> от 29.05.2017 учтены в составе неподконтрольных расходов, величина которых определяется в соответствии с пунктом 62 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 №1075 (далее – Основы ценообразования). 

При этом, определенный концессионным соглашением уровень нормативной прибыли ООО «Перспектива» (в размере 0,57%) не учитывал расходы на погашение и обслуживание заемных средств, в том числе процентов по займам и кредитам, предусмотренных подпунктом «б» пункта 74 Основ ценообразования. 

Апелляционным определением Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 16.01.2020 по делу № 3а-149/2019 признаны недействующими с момента вступления в силу указанного апелляционного определения: пункты 1 и 3 постановления Министерства от 20 декабря 2018 года №86/101, а также приложения 1 к указанным постановлениям. Суд указал, что при расчете тарифов с применением метода индексации установленных тарифов расходы на обслуживание заемных (кредитных) средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, включаются не в состав неподконтрольных расходов регулируемой организации, а подлежат учету в составе уровня нормативной прибыли согласно пункта 74 Основ ценообразования, в связи, с чем невключение сумм расходов на обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию инвестиционной программы, перечисленных в подпункте «б» пункта 74 Основ ценообразования, в состав нормативной прибыли не означает, что поименованные расходы могут быть включены в НВВ в составе неподконтрольных расходов, поскольку абзацем 4 пункта 73 Основ ценообразования прямо предусмотрено, что расходы на обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, не включаются в состав неподконтрольных расходов. В остальной части постановление Министерства от 20 декабря 2018 года №86/101 признано соответствующим действующему законодательству.

14.02.2020 ООО «Перспектива» и муниципальное образование «город Троицк» согласовали внесение изменений в концессионное соглашение в части указанных в Приложении №4 «Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера» значений показателей подпункта 2 «Нормативный уровень прибыли» в таблице «Долгосрочные параметры деятельности концессионера». 

ООО «Перспектива» направлено в адрес Министерства заявление об изменении долгосрочных параметров регулирования (письмо от 14.02.2020 №573-20). 

Письмом Министерства от 27.02.2020 № 07/774 заявление ООО «Перспектива» о предварительном согласовании изменений значений долгосрочного параметра регулирования деятельности концессионера в части изменения нормативного уровня прибыли в период с 2019 по 2024 годы с ранее установленного Концессионным соглашением размера нормативного уровня прибыли – 0,57% удовлетворено. Согласно указанных изменений, на каждый год действия соглашения нормативный уровень прибыли определен в следующих размерах: в 2019 году – 7,71%, в 2020 году – 6,66%, в 2021 году – 6,01%, в 2022 году – 4,21%, в 2023 году – 2,68%, в 2024 году – 1,18%. С 2025 по 2031 годы нормативный уровень прибыли на каждый год действия концессионного соглашения составляет прежний размер - 0,57%. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.03.2022 по делу №А76-5440/2021, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2022, установлена законность и обоснованность действий Министерства по предварительному согласованию изменения нормативного уровня прибыли, являющегося существенным условием концессионного соглашения от 28.04.2017, а также установлено, что измененные долгосрочные параметры, предварительно согласованные письмом Министерства от 27.02.2020 № 07/744, подлежат применению с указанной даты. 

03.03.2020 ООО «Перспектива» обратилось в УФАС Челябинской области с заявлением о согласовании вышеуказанных изменений условий концессионного соглашения от 28.04.2017 в части изменения значений долгосрочного параметра регулирования деятельности концессионера – нормативного уровня прибыли входящего в состав долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. При этом, общество указало, что необходимость внесения таких изменений в концессионное соглашение вызвана тем, что ранее утвержденный в тарифах на тепловую энергию, поставляемую потребителям Троицкого городского округа, нормативный уровень прибыли 0,57%, учтенный при установлении Министерством тарифа для ООО «Перспектива» (постановлением от 20.12.2018 №86/101), не позволяет включить средства организации на возврат процентов по займам и кредитам, привлеченным на реализацию мероприятий по концессионному соглашению в рамках утвержденной инвестиционной программы в размере, определяемом исходя из срока их получения и возврата, предусмотренных таким договором.

По итогам рассмотрения указанного обращения УФАС по Челябинской области 23.03.2020 принято решение №3194/06, которым подобное изменение условий концессионного соглашения согласовано.

Полагая, что подобное согласование изменений условий концессионного соглашения противоречит закону и нарушает права заявителя в экономической сфере (поскольку в результате принятия такого решения в состав тарифа общества, установленного для потребителей центральной части города Троицка, включая заявителя, незаконно включена величина нормативной прибыли), ИП ФИО2 обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта закону.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон №115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2). 

Согласно части 3 статьи 13 Закона №115-ФЗ, концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона. 

В силу части 3.4 статьи 13 Закона №115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц. 

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В статье 20 Закона №115-ФЗ установлены гарантии прав концессионера. В соответствии с частью 4 этой статьи, в случае если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением, условия этого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 42 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что для заключенного сторонами концессионного соглашения значения долгосрочных параметров регулирования деятельности являются существенными условиями. 

Особенности изменения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, приведены в статьи 43 Закона 115-ФЗ, в силу частей 1 и 3 которой, для изменения условий подобного концессионного соглашения, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 настоящего Федерального закона. Для изменения условий, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 42 настоящего Федерального закона, требуется получение предварительного согласия органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с пунктом 74 Основ ценообразования, величина нормативной прибыли регулируемой организации включает в себя: а) расходы на капитальные вложения (инвестиции), определяемые в соответствии с утвержденными инвестиционными программами, за исключением расходов на капитальные вложения (инвестиции), осуществляемых за счет платы за подключение к системе теплоснабжения, сумм амортизации, средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации; б) расходы на погашение и обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, в размере, определяемом исходя из срока их возврата, предусмотренного договорами займа и кредитными договорами. При этом размер процентов по таким займам и кредитам, включаемый в величину нормативной прибыли регулируемой организации, определяется с учетом положений пункта 13 настоящего документа; в) экономически обоснованные расходы на выплаты, предусмотренные коллективными договорами, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (расходов, относимых на прибыль после налогообложения) в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации. 

Величина нормативной прибыли для регулируемых организаций, указанных в подпункте «в» пункта 75 Основ ценообразования, определяется равной произведению установленного нормативного уровня прибыли и необходимой валовой выручки в текущий расчетный период. Нормативный уровень прибыли (для организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации не ранее 1 января 2014 г.) относится к долгосрочным параметрам регулирования, устанавливаемым на долгосрочный период регулирования для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов. 

Пунктом 51 Основ ценообразования предусмотрено, что в случае, если стороны концессионного соглашения договорились об изменении долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, долгосрочные тарифы устанавливаются с применением новых значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, при условии, что эти значения были предварительно согласованы органом регулирования. 

Таким образом, решение антимонопольного органа о согласовании изменения значений долгосрочных параметров регулирования, установленных концессионным соглашением, является необходимым условием для установления органом тарифного регулирования долгосрочных тарифов с применением новых значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера.

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения и порядок согласования антимонопольным органом антимонопольного органа изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, установлены Правилами №368.

В соответствии с пунктом 2 указанных Правил, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований: а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы; б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера; в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц; г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем); д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением; е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Закона №115-ФЗ в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения; ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Закона №115-ФЗ в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения; з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения; и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Закона №115-ФЗ, при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Закона №115-ФЗ; к) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении; л) создание в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Закона №115-ФЗ, технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, являющимися объектом концессионного соглашения.

Пунктом 5 Правил №368 предусмотрено, что для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; ) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения); ж) предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора); з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения); и) один или несколько договоров аренды, на основании которых у концессионера возникли права владения и (или) пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения; к) положительное заключение повторной государственной экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения (объекта капитального строительства) о достоверности определения сметной стоимости строительства, предусмотренной пунктом 45(15) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 г. №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», - в том случае, если согласование изменений концессионного соглашения осуществляется в связи с увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого соглашения.

В силу пункта 12 Правил №368 по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения; б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

Пунктом 14 Правил №368 установлено, что антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения при установлении одного из следующих случаев: б) если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил; в) если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению; г) в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельные объекты таких систем и объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотренный концессионным соглашением, подлежит увеличению (за исключением согласования изменений при наличии оснований, предусмотренных подпунктом "б" пункта 2 настоящих Правил); д) если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов; е) если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил; ж) оценка стоимости выявленных в течение срока реализации концессионного соглашения бесхозяйных объектов, указанных в части 5 статьи 51 Закона №115-ФЗ, в совокупности превышает 10 процентов определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату от даты заключения концессионного соглашения балансовой стоимости объекта концессионного соглашения; з) стоимость созданных в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Закона №115-ФЗ, в совокупности превышает 25 процентов балансовой стоимости всего включаемого в объект концессионного соглашения имущества, определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (пункт 15 Правил №368).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в письме ФАС России от 28.06.2018 №ВК/48632/18, орган регулирования устанавливает долгосрочные тарифы с применением новых значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера на основании решения о согласовании изменения значений долгосрочных параметров регулирования, установленных концессионным соглашением при условии, что стороны концессионного соглашения договорились об их изменении и эти измененные значения были предварительно согласованы органом регулирования в порядке, установленном разделом X Правил регулирования.

В настоящем случае УФАС по Челябинской области установлено, что при согласовании изменений условий концессионного соглашения от 28.04.2017 были соблюдены все условия, предусмотренные законом, а именно: стороны концессионного соглашения договорились об изменении долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера; получено предварительное согласие Министерства на изменение значений долгосрочных параметров регулирования; установлено несоответствие значения показателя нормативного уровня прибыли, входящего в состав долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера условиям концессионного соглашения (с учетом выводов, изложенных в апелляционном определении Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 16.01.2020 по делу № 3а-149/2019, тарифы на тепловую энергию, поставляемую ООО «Перспектива» потребителям Троицкого городского округа, и долгосрочные параметры регулирования не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением), что соответствует подпункту «д» пункта 2 Правил №368. При этом, установленных пунктом 14 Правил №368 оснований для отказа в согласовании  изменений условий концессионного соглашения не выявлено.

Заявитель полагает, что обществом в нарушение подпункта «в» пункта 5 Правил №368 не были представлены документы, подтверждающие необходимость внесения изменений в концессионное соглашение (фактически представлены лишь постановления Министерства об утверждении тарифов, инвестиционная программа ООО «Перспектива» и письмо Министерства от 27.02.2020 №07/744). В этой связи, по мнению заявителя, в согласовании изменений должно было быть отказано на основании подпунктов «б» и «е» пункта 14 Правил №368. Также, предприниматель отмечает, что на момент принятия управлением оспоренного решения не было принято ни одного акта об утверждении ООО «Перспектива» тарифов с применением нормативного уровня прибыли в размере, отличном от установленного концессионным соглашением (такие тарифы были утверждены Министерством лишь постановлением от 09.04.2020 №63);

Между тем, достаточность документов, представленных с заявлением о согласовании изменений в концессионное соглашение, определяется антимонопольным органом самостоятельно, применительно к фактическим обстоятельствам заключения и исполнения каждого концессионного соглашения, и в настоящем случае антимонопольный орган посчитал представленные обществом доказательства достаточными для указанных целей, а противоположное утверждение заявителя основано исключительно на субъективном мнении.

Необходимость изменения утвержденных для общества тарифов с применением отличного от установленного концессионным соглашением нормативного уровня прибыли (с учетом апелляционного определения Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 16.01.2020 по делу № 3а-149/2019)  и явилось целью предварительного обращения обществом в антимонопольный орган за согласованием изменения условий концессионного соглашения, что и обусловило более позднее утверждение Министерством таких тарифов.

Предприниматель ссылается на незаконность отраженного в согласованном управлением изменении концессионного соглашения условия о том, что такое изменение подлежит применению к отношениям сторон с 20.12.2018. По мнению заявителя, это условие нарушает требования пункта 37 Правил №1075, о том, что решение об установлении цен (тарифов) не имеет обратной силы.

Действительно, пунктом 2 проекта соглашения об изменении концессионного соглашения предусмотрено, что стороны соглашения распространили условия этого дополнительного соглашения на свои отношения с 20.12.2018, при том, что тарифы с применением нормативного уровня прибыли в размере, отличном от установленного концессионным соглашением, утверждены Министерством лишь 09.04.2020.

Однако, указанное изменение условий концессионного соглашения не является решением об установлении цен (тарифов), а потому на него не распространяются установленные для такого решения ограничения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.03.2022 по делу №А76-5440/2022 установлено, что поскольку изменение долгосрочного параметра – нормативного уровня прибыли, было предварительно согласовано письмом Министерства от 27.02.2020 №07/744, такие новые долгосрочные параметры подлежат применению с указанной даты. То есть, период применения новых долгосрочных параметров определен судом, тогда как оспоренное по настоящему делу решение управления касается согласования вносимых в Приложение №4 концессионного соглашения изменений, и порядок их применения не устанавливает.

Заявитель указывает на то обстоятельство, что концессионное соглашение заключено по итогам конкурса, и внесение в него изменений путем увеличения нормативного уровня прибыли, являющегося долгосрочным параметром регулирования деятельности концессионера и относящегося к существенным условиям соглашения, нарушает условия конкурса.

Этот довод предпринимателя подлежит отклонению, поскольку возможность внесения изменений в условия концессионного соглашения при наличии соответствующих оснований прямо предусмотрена законом и не поставлена в зависимость от порядка заключения соглашения и значимости изменяемых условий.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспоренного решения УФАС по Челябинской области не соответствующим закону.

Законность и обоснованность оспоренного ненормативного правового акта свидетельствует о несостоятельности требований заявителя о признании этого акта недействительным, а потому в удовлетворении заявленных предпринимателем требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения судом, не установлено.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.10.2022 по делу №А76-6259/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья     А.А. Арямов

Судьи:         Н.Г. Плаксина

         С.Е. Калашник