АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-27672/2023

г. Краснодар

05 июня 2024 года

04 июня 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  04 июня 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А.,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Антоновым А.Г., при участии в судебном заседании, проводимом  с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области (судья Штыренко М.Е.), от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Космофарм» – ФИО1 (доверенность                                   от 16.08.2023), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО2 (доверенность от 09.01.2024) и                          ФИО3 (доверенность от 15.01.2024), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Министерства здравоохранения Ростовской области, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по делу № А53-27672/2023, установил следующее.

ООО «Космофарм» (далее – общество, поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительным решения от 24.07.2023 по делу № 061/10/104-2666/2023 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Ростовской области (далее – Министерство). 

Решением суда от 26.10.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.12.2023, требование удовлетворено. Судебные акты мотивированы  отсутствием у общества объективной возможности исполнить государственный контракт в части поставки второй партии товара в установленные контрактом сроки,  в связи с получением  19.01.2023  от  производителя лекарственных препаратов (АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод») дефектурного письма, в котором сообщалось, что препарат «Дигоксин» таблетки 0, 25 мг переведен на посерийный выборочный контроль, а письмами от 02.02.2023, 23.03.2023, 30.05.2023 производитель  лекарственных препаратов сообщил об отсутствии на складе готовой продукции препарата «Дигоксин» таблетки 0, 25 мг № 30 и № 50, ориентировочная дата выхода из дефектуры которого постоянно сдвигалась.  Суды указали, что отказ заказчика в замене к поставке 4 368 упаковок препарата «Дигоксин»  таблетки 0, 25 мг № 30 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод») на 2 621 упаковку препарата «Дигоксин» таблетки 0, 25 мг № 50 (производитель АО «Усолье-Сибирский химфармзавод»), свидетельствует о том, что общество имело намерение исполнить контракт в установленный срок. При этом суд апелляционной инстанции отклонил довод   Министерства о том, что замена повлекла бы за собой сокращение количества поставляемого лекарственного препарата, как математически неверный.

В кассационной жалобе управление просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требования. Управление полагает, что суды недостаточно исследовали фактические обстоятельства, неправильно применили нормы материального права, в связи с чем отсутствовали основания для удовлетворения требования общества. По мнению управления, общество, принимая на себя обязательства по поставке товара на условиях, предусмотренных документацией открытого аукциона в электронной форме, имело возможность заблаговременно ознакомится с предлагаемыми условиями и оценить все возможные риски непоставки препарата. Податель жалобы указывает на нарушение обществом срока поставки препарата по первому этапу и непоставку по второму этапу, а также, в нарушении пункта 3.1.3 контракта, несвоевременное извещение Министерства о сложностях, возникших при исполнении контракта, препятствующих его исполнению.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, полагая что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Заявитель указывает, что  он добросовестно сформировал товарный запас  препарата «Дигоксин», но был вынужден израсходовать его на осуществление замен, в связи с чем не имел возможности произвести в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 поставку лекарственного препарата «Дигоксин» серий 020822 и 030822 или иных ранее выпущенных серий. Общество принимало меры к исполнению контракта,  обратившись 02.06.2023 к  заказчику с предложением о замене подлежащего поставке товара на иной аналогичный товар, однако заказчик такую замену не  согласовал.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Как видно из материалов дела, 27.09.2022 ООО «Космофарм» (поставщик) и Министерство здравоохранения Ростовской области (заказчик) заключили государственный контракт № 22000847, по условиям которого поставщик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Дигоксин» в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар (пункт 1.1 контракта). 

Согласно пункту 1.2 контракта номенклатура товара и его количество определяются спецификацией, технические показатели – Техническими характеристиками. В соответствии со спецификацией поставке подлежал лекарственный препарат «Дигоксин», таблетки 0,25 мг № 30, производителем которого является акционерное общество «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод». 

Пунктом 1.3 контракта установлено, что поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом. Поставщик доставляет товар в АО «Ростовоблфармация» по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск, участок 7/5. Сроки поставки: в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта осуществляется поставка препарата в количестве 43 680 штук;  с 01.01.2023 в течение 10 рабочих дней осуществляется поставка препарата в количестве 131 040 штук. 

Суды установили и следует  из материалов дела, что первый этап поставки осуществлен обществом 14.10.2022, то есть с нарушением сроков, установленных контрактом. Второй этап  поставки в указанные контрактом сроки не осуществлен по причине отсутствия  необходимого к поставке по контракту товара на складе производителя. 

Ввиду неисполнения поставщиком обязательств в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, 05.07.2023 заказчик принял решение № 22-2.2.3.1/5434 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное решение сформировано, размещено в единой информационной системе и получено поставщиком 05.07.2023, что является датой надлежащего уведомления поставщика о  принятом заказчиком решении. 

Поставщик не устранил нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем указанное решение вступило в законную силу 17.07.2023. 

По результатам рассмотрения обращения Министерства 24.07.2023 управление приняло решение от 24.07.2023  № 061/10/104-2666/2023 о включении сведений об                           ООО «Космофарм»,  сведений о  лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, участнике – ФИО4,  участнике (члене) корпоративного юридического лица  – ФИО5, в РНП сроком на 2 года. 

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в Реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП)  включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона № 44-ФЗ, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

Правила ведения РНП (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078). В соответствии с пунктом 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил № 1078), осуществляет следующую совокупность действий: а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15                             статьи 99 Закона № 44-ФЗ; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил № 1078, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Таким образом, основанием для включения в РНП является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения. 

Включение в РНП является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в РНП. Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры. 

Материалы дела свидетельствуют, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением поставщиком сроков исполнения контракта. 

Сделав вывод об отсутствии оснований для включения в РНП сведений об обществе, ФИО4 и ФИО5, судебные инстанции исходили из того, что общество не уклонялось от исполнения, заключенного с министерством контракта; до принятия министерством (05.07.2023) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщиком принимались фактические действия, свидетельствующие о наличии у общества намерений исполнить контракт в установленный срок по поставке препарата по второму этапу, что подтверждается письмом производителя препарата, в котором сообщалось, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 мг  № 30 переведен на посерийный выборочный контроль; письмами от 02.02.2023, 23.03.2023, 30.05.2023  которыми производитель АО «УсольеСибирский химфармзавод» уведомлял общество о том, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 30 и «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 50 отсутствуют на складе готовой продукции ввиду нахождения в дефектуре, ориентировочная дата выхода из дефектуры постоянно сдвигалась; общество направляло министерству 03.03.2023, 09.03.2023, 27.03.2023, 11.04.2023, 02.06.2023, 05.06.2023  письма об отсутствии товара, необходимого к поставке по контракту на складе производителя и письмом от 02.06.2023 № 685/23 просило министерство согласовать замену 4 368 упаковок препарата «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 30 производитель –                       АО «Усолье-Сибирский химфармзавод» на 2 621 упаковку препарата «Дигоксин» таблетки 0,25 мг № 50 этого производителя, в которой министерство отказало и,  пришли к выводу о намерении общества исполнить контракт и отсутствии оснований для включения общества в РНП. 

Вместе с тем, судебные инстанции не учли следующее.

 При рассмотрении вопроса о включении сведений о поставщике в РНП, антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

Указав, что основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от исполнения условий договора, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к нарушению права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, тогда как общество не уклонялось  от исполнения заключенного с Министерством контракта, судебные инстанции  сослались на отсутствие у общества возможности своевременной поставки товара по второму этапу по независящим от него основаниям. Вместе с тем,  согласно условиям контракта поставка препарата «Дигоксин»,  таблетки 0, 25 мг. № 30 осуществляется в два этапа (первый этап – в течение 10 рабочих дней с даты заключения государственного контракта – 43 680 шт.; второй этап  –  с 01.01.2023 в течение                                        10 рабочих дней – 131 040 шт.). Установив, как следует из обжалуемых судебных актов, что первый этап поставки осуществлен обществом 14.10.2022, т. е. с нарушением установленного контрактом срока, судебные инстанции не дали  оценку доводу управления о том, что несвоевременная поставка препаратов  по первому этапу является одним из обстоятельств принятия решения о включении общества и его контролирующих лиц в РНП, что отражено в решении управления.  

Согласно пункту 3.1.3 контракта поставщик обязан незамедлительно информировать заказчика о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также обо всех обстоятельств, препятствующих исполнению контракта.  

Установив, что 19.01.2023 общество получило от производителя (АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод») дефектурное письмо, в котором сообщалось, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 № 30 переведен на посерийный выборочных контроль, а письмами от 02.02.2023, 23.03.2023, 30.05.2023 производитель  указанного лекарственного препарата уведомил общество о том, что препарат «Дигоксин» таблетки 0,25 № 30 и таблетки 0,25 № 50 отсутствуют на складе готовой продукции ввиду нахождения в дефектуре, суды  пришли к выводу о том, что производитель не  мог отгрузить обществу спорный  препарат до получения решения Росздравнадзора о соответствии  качества лекарственного средства требованиям нормативной документации, в связи с чем общество лишено было возможности произвести поставку указанного препарата в адрес заказчика. При  этом судебные инстанции не оценили довод управления о том, что условия поставки лекарственного препарата (этапность, сроки, количество необходимого  к поставке по контракту товара) были известны поставщику при подписании контракта и, он имел возможность заранее позаботиться о своевременном создании необходимого запаса  препарата и осуществлении его поставки заказчику в установленный контрактом срок, учитывая, что, как установили суды, получив 19.01.2023 (за день до истечения срока исполнения контракта по второму этапу) письмо производителя препарата, в котором сообщалось, что препарат «Дигоксин»                                таблетки 0,25 мг № 30 переведен на посерийный выборочный контроль, общество только 03.03.2023 сообщило заказчику об отсутствии  на складе производителя товара и, с учетом указанного обстоятельства не дали оценку добросовестности поведения поставщика.  Приняв во внимание пояснения общества о том, что согласно письму Росздравнадзора                                    от 20.10.2022 № 1 и -1101/22 общество произвело замену подлежавшего поставке препарата  «Дигоксин», таблетки 0,25 мг 10 шт. (в связи с  прекращением  обращения лекарственного препарата) как раз из товарного запаса будущих поставок серий 020822 и 030822, в связи с чем товарного запаса для поставки в 2023 году по второму этапу по контракту от 27.09.2022 № 22000847 у общества не осталось, суды сослались на возвратные накладные и накладную по замененной поставке  от 22.11.2022 № 9407, однако оценку  указанным документам  не дали, в связи с чем вывод судов о том, что общество в ноябре 2022 года непосредственно из товарного запаса серий 020822 и 030822 лекарственного препарата «Дигоксин» произвело поставки по ранее заключенным государственным контрактам и осуществило замены отозванных  серий в количестве 26 531  упаковки, а, следовательно,  добросовестно сформировало товарный запас лекарственного препарата «Дигоксин», таблетки 0,25 № 30, в количестве необходимом для исполнения  второго этапа контракта от 27.09.2022 № 22000847, но вынуждено было его израсходовать на осуществление замен, является недостаточно обоснованным.    Приобретался ли обществом для поставки по второму этапу контракта от  27.09.2022                             № 22000847   препарат «Дигоксин», таблетки  0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, поставка которого должна быть произведена до 20.01.2023, суды не выяснили. Суды не выяснили, принимались ли обществом, в пределах  установленного контрактом срока для поставки препарата «Дигоксин», таблетки  0,25 № 30 в количестве 131 040 упаковок, меры к согласованию с заказчиком поставки указанного препарата иных производителей                                                      (ОАО «Мосхимфармпрепараты», ОАО «ФармстандартЛексредства») при невозможности их поставки АО «Усолье-Сибирский химико-фармацевтический завод».

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). Следовательно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Поскольку судебные инстанции не выяснили фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия законных и обоснованных судебных актов, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. 

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено. 

Учитывая, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки доказательств, в том числе в совокупности, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора,  суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в  арбитражный суд первой инстанции. 

При новом рассмотрении дела судам необходимо учесть изложенное, выяснить фактические обстоятельства по делу, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2023 по делу № А53-27672/2023 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                    Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

                                  Л.А. Черных