ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33017/2016

город Ростов-на-Дону

14 июня 2019 года

15АП-5763/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сулименко Н.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Союз Архстрой»: представитель ФИО2 по доверенности от  16.03.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК «Энергия»

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2019 по делу №А53-33017/2016 о включении требования в реестр требований кредиторов

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК «Энергия»

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Компания Квант»,

принятое судьей Яицкой С.И.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Компания Квант» (далее - должник) в Арбитражный суд Ростовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» (далее - заявитель) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 31 969 650,74 руб., из них: 28 528 520 руб. - задолженность по договору подряда, 3 441 130,74 руб. - пени за период с 25.07.2016 по 24.10.2017  (с учетом уточнения первоначально заявленного требования, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ, т. 3 л.д. 124).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» и общество с ограниченной ответственностью «СтройПромгаз».

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2019 по делу №А53-33017/2016 в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказано. Требование общества с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» в размере 2 954 353,11 руб., из которых: 2 575 984 руб. - задолженность по договору подряда, 378 369,11 руб. – пени включено в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Компания Квант». В удовлетворении остальной части заявления отказано. В соответствии с пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве требование в размере 378 369,11 руб. пени учтено отдельно в реестре требований кредиторов, как подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Не согласившись с определением суда от 17.03.2019 по делу №А53-33017/2016, общество с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению апеллянта, заключение эксперта №19/12-2018 от 19.12.2018 является недопустимым доказательством. Апеллянт полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. 

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2019 по делу №А53-33017/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Союз Архстрой» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Общество с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» представителя в судебное заседание не направило, о времени судебного заседания извещено надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В суде апелляционной инстанции общество с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы. Ходатайство мотивировано тем, что эксперт перед проведением экспертизы не предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ. Представленная в заключении расписка не соответствует закону, поскольку в ней указан иной номер дела. Заявитель не был уведомлен о дате и времени экспертного осмотра. В заключении не указаны материалы, предоставленные эксперту для исследования. Описание методики изучения документов в исследовательской части заключения отсутствует. Выводы эксперта не обоснованны и не могут быть  проверены общенаучным методом. Дополнительные ведомости представлены экспертом в суд после составления заключения, без направления копии в адрес заявителя. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Союз Архстрой» возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы, проведенной в рамках рассматриваемого обособленного спора, а равно недостоверности содержащихся в ней выводов.

Судом первой инстанции соблюдены требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при назначении экспертизы, экспертиза не содержит противоречий или неточностей. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Третья станица экспертного заключения содержит поручение на проведение экспертизы и подписку эксперта о разъяснении ему положений статьи 307 УК РФ. Данный лист содержит указания о том, что он является составной и неотъемлемой частью экспертного заключения по делу №А53-33017/2016. 

При применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23). С соответствующим ходатайством ООО «СК «Энергия» в суд не обращалось. 

Вопреки доводам апеллянта, в экспертном заключении №19/12-2018 от 19.12.2018 расчеты фактически выполненных работ, с учетом наличия у ООО «СК «Энергия» материальных и производственных возможностей, выполнены исходя из имевшихся у эксперта сметных расчетов (ведомостей), штатного расписания ООО «СК «Энергия» и документов, подтверждающих закупку строительных материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных в актах приемки выполненных работ, оформленных ООО «СК «Энергия» и ООО «Компания Квант».

Подлежит отклонению довод заявителя о том, что дополнительные ведомости представлены экспертом в суд после составления заключения без направления копии в адрес заявителя, поскольку эксперт не лишен возможности дать пояснения по существу экспертного заключения в письменной форме. Обязанность направления ответов эксперта в адрес лиц, участвующих в деле, законом не предусмотрена.

В связи с этим основания для проведения повторной экспертизы отсутствуют, а ходатайство не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 64 и частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Согласно пункту 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства (в том числе экспертиза) не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При разрешении спора суд первой инстанции обоснованно принял в качестве надлежащего доказательства по делу заключение эксперта №19/12-2018 от 19.12.2018.

Исследовав и оценив экспертное заключение по правилам статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его соответствии положениям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя кредитора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2016 заявление Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области о признании должника несостоятельным (банкротом) принято к производству.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.10.2017 требования общества с ограниченной ответственностью «Союз Архстрой» признаны обоснованными. В отношении общества с ограниченной ответственностью «Компания Квант» введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утвержден ФИО3.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете «КоммерсантЪ» №206 от 03.11.2017.

Общество с ограниченной ответственностью «СК «Энергия» обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 31 969 650,74 руб., из которых: 28 528 520 руб. - задолженность по договору подряда и 3 441 130,74 руб. - пени за период с 25.07.2016 по 24.10.2017.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование в части, обоснованно приняв во внимание нижеследующее.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие: обязательства должника перед конкурсным кредитором или работником, бывшим работником должника, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам;

доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и иные документы);

иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Обращаясь в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов, ООО «СК «Энергия» указало на неисполнение ООО «Компания Квант» обязательств по договору подряда от 30.03.2016 № 4/1.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи 740 Гражданского кодекса). 

В силу статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда (статья 746 Гражданского кодекса). 

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из приведенных норм следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, 30.03.2016 между ООО «Компания Квант» (заказчик) и ООО «СК «Энергия» (подрядчик) заключен договор подряда № 4/1, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ на объекте: «Строительство двух многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» в соответствии с проектно-сметной документацией и ведомостями объемов и стоимости работ.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет:

этап 1 «Многоквартирный жилой дом с встроенным магазином» - 18 516 853 руб.;

этап 2 «Многоквартирный двухсекционный жилой дом» - 29 603 791 руб. 

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком, в течение 30 дней с момента подписания актов выполненных работ и представления счета на оплату.

Срок исполнения обязательств по договору установлен - не позднее 31 октября 2016 года (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 6.2 договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения      или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 6.3 договора).

В обоснование факта выполнения работ, предусмотренных договором подряда от 30.03.2016 № 4/1, заявителем представлены:

счета-фактуры: № 3103/7 от 31.03.2017, № 2802/16 от 28.02.2017, № 31112/4 от 31.12.2016, № 3010/23 от 31.10.2016, № 3108/9 от 31.08.2016, № 2406/1 от 24.06.2016, № 3110/21 от 31.10.2016, № 3009/20 от 30.09.2016, № 3108/10 от 31.08.2016, № 3107/3 от 31.07.2016, № 2406/2 от 24.06.2016;

справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и акты выполненных работ формы КС-2: № 6 от 31.03.2017, № 5 от 28.02.2017, № 4 от 31.12.2016, № 3 от 31.10.2016, № 2 от 31.08.2016, № 1 от 24.06.2016, № 5 от 31.10.2016, № 4 от 30.09.2016, № 3 от 31.08.2016, № 2 от 31.07.2016, № 1 от 24.06.2016.

ООО «Компания Квант» произведена оплата выполненных работ на сумму 1 075 270 руб. (платежное поручение № 242 от 04.05.2016, т. 1 л.д. 16).

Поскольку оплата работ на сумму 28 528 520 руб. не была произведена должником, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о включении требований кредитора в реестр.

Возражая против удовлетворения требований заявителя, кредитор ООО «Союз Архстрой» заявил о фальсификации представленных в материалы дела доказательств: договора подряда, ведомости объемов работ, акта сверки, актов приема выполненных работ.

Заявляя о фальсификации указанных доказательств, ООО «Союз Архстрой» указало, что работы на спорном объекте заявитель не выполнял. Указанные в актах работы по благоустройству не были выполнены, что подтверждается фотоматериалами (т. 8 л.д. 97 - 110). Часть работ, указанных в актах, выполнена ООО «Союз Архстрой»; представленные заявителем в материалы дела документы на закупку строительных материалов не подтверждают наличие возможности выполнить заявленные в актах работы ввиду недостаточности материалов для выполнения заявленного объема работ; на выполнение работ у заявителя отсутствуют необходимые допуски.

Из представленных главным архитектором г. Новошахтинска актов приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и разрешений на ввод объектов в эксплуатацию следует, что объект «Строительство 2-х многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» введен в эксплуатацию, соответствует проектной документации и техническим регламентам.

В актах приемки законченного строительством объекта от 14.10.2016 и 01.02.2017 в качестве заказчика в отношении объекта - «Строительство двух многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» указано ООО «Компания Квант» (т. 7 л.д. 59 - 60, 65 - 66).

Из представленных заявителем актов выполненных работ следует, что ООО «СК «Энергия» выполняло работы по прокладке внутренних и наружных систем газоснабжения на объектах - многоквартирные дома, расположенные по ул. Харьковской, 58, в г. Новошахтинске Ростовской области.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела ПАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» актов приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы следует, что генеральным подрядчиком -ООО «СтройПромГаз» предъявлены к приемке законченные строительством объекты - «Газификация 2-х секционного, 23-квартирного жилого дома по ул. Харьковская, 58, корпус 2, г. Новошахтинск Ростовской области» и «Газификация 4-х секционного, 33-квартирного жилого дома по ул. Харьковская, 58, корпус 1, г. Новошахтинск Ростовской области». В качестве проектной организации в указанных актах указано ООО «Стройсервис» (т. 11 л.д. 82 - 87).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» и общество с ограниченной ответственностью «СтройПромгаз», указанные в качестве подрядчика и проектной организации в представленных кредитором в материалы дела актах о приемке в эксплуатацию объектов газораспределительной системы в многоквартирных домах, расположенных по ул. Харьковской, 58, в г.Новошахтинске Ростовской области.

Однако указанные организации не представили запрошенные судом сведения о разработке проектов и выполненных работах в отношении объектов - многоквартирные дома, расположенные по ул. Харьковской, 58, в г. Новошахтинске Ростовской области (договор, акты выполненных работ, проекты). Судебную корреспонденцию по адресу регистрации третьи лица не получают.

Судебными актами по делу № А53-33692/2015 и полученным в рамках данного дела заключением эксперта - ООО «Новая Судебная Экспертиза» от 20.10.2016, подтверждается, что ООО «Союз Архстрой» по договору подряда от 07.08.2014 выполнен не весь объем работ, предусмотренный проектной документацией.

Документов, свидетельствующих о привлечении к выполнению работ на спорном объекте иных подрядных организаций, материалы дела не содержат.

С учетом того, что ООО «СК «Энергия» не представлены разрешительные документы на выполнение определенных видов работ (в частности, на установку пожарной сигнализации), а представленные фотоматериалы свидетельствуют о невыполнении всего комплекса работ по благоустройству, суд пришел к выводу о том, что заявленный ООО «СК «Энергия» объем выполненных работ является завышенным.

С целью определения объема фактически выполненных ООО «СК «Энергия» работ на спорном объекте, суд по ходатайству заявителя определением от 01.08.2018 назначил судебную экспертизу, производство которой поручено эксперту ООО «ПромСтройЭкспертиза» ФИО4

Перед экспертом поставлен следующий вопрос: 

Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СК «Энергия» работ по договору №4/1 от 30.03.2016 на выполнение работ по объекту: «Строительство двух многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» с учетом представленных ООО «СК «Энергия» документов о закупке строительных материалов, о допусках к соответствующим видам работ, о наличии трудовых ресурсов.

Для проведения экспертизы в распоряжение эксперта предоставлены документы, приобщенные к материалам дела: договор от 30.03.2016 № 4/1; акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, ведомости объемов и стоимости работ, графики производства работ; свидетельство о допуске к определенному виду работ от 03.04.2015; штатное расписание ООО «СК «Энергия»; документы о закупке строительных материалов: универсальные передаточные документы, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры; договор субподряда от 07.08.2014, акты приемки выполненных ООО «СоюзАрхстрой» работ; акты приемки законченного строительством объекта; заключение ООО «Новая Судебная Экспертиза» от 20.10.2016; решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А53-33692/2015; проектная документация на электронном носителе; разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Согласно заключению эксперта № 19/12-18 от 19.12.2018 стоимость фактически выполненных ООО «СК «Энергия» работ на объекте «Строительство двух многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» составляет 3 651 254 руб.

В заключении эксперт указал, что по результатам обследования и подсчета было выявлено несоответствие в количестве и ассортименте материалов, указанных в счетах-фактурах на закупку материалов, и актах выполненных работ, представленных ООО «СК «Энергия».

Экспертом произведен подсчет объемов и стоимости фактически выполненных заявителем работ согласно представленным актам выполненных работ КС-2, ведомостям объемов и стоимости работ, графикам производства работ, свидетельствам о допуске к определенному виду работ, штатному расписанию, документами о закупке строительных материалов. Экспертом приведен перечень выполненных работ согласно актам, которые мог выполнить заявитель исходя из имеющихся у него материалов и трудовых ресурсов согласно представленным документам.

Представитель заявителя в возражениях на заключение эксперта указал, что при определении объемов и стоимости фактически выполненных работ экспертом не учтена стоимость работ, факт выполнения которых возможно подтвердить путем визуального осмотра (устройство и монтаж входов и крылец здания, монтаж и огнезащита деревянных конструкций крыши, монтаж панелей междуэтажных перекрытий, устройство полов разных типов, монтаж внутренних и наружных систем водоснабжения, водоотведения, отопления, электроснабжения и газоснабжения, монтаж пожарной сигнализации, отделка фасадов здания, устройство благоустройства и монтаж малых архитектурных форм).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, отклоняя указанный довод, факт выполнения указанных работ на спорном объекте не свидетельствует о том, что такие работы фактически были выполнены заявителем.

Исходя из поставленного перед экспертом вопроса, объем выполненных заявителем работ подлежал определению с учетом представленных документов о закупке строительных материалов, о допусках к соответствующим видам работ, о наличии трудовых ресурсов, поскольку в полном объеме документы, подтверждающие наличие у ООО «СК «Энергия» возможности выполнить работы, указанные в актах, заявителем не представлены.

Заявитель представил рецензию ООО «Армада» №01-19 на заключение эксперта № 19/12-2018 от 19.12.2018, согласно которой экспертом ФИО4 при подготовке заключения № 19/12-2018 от 19.12.2018 не проведены исследования по необходимым четырем стадиям: исследования представленных документов, натурное обследование, обработка данных, полученных в результате исследований, оценка результатов исследований; перечень используемых экспертом источников не является исчерпывающим; эксперт не произвел исследование многоквартирных домов в полном объеме; из текста заключения не возможно установить, на основании какого документа экспертом определены архитектурно-планировочные решения исследуемого дома; использованный экспертом расчет не является обоснованным. Эксперт ООО «Армада» пришел к выводу о том, что рецензируемое экспертное заключение проведено с нарушением действующего законодательства и методик, а потому является недопустимым доказательством.

Однако рецензия ООО «Армада» №01-19 на заключение эксперта № 19/12-2018 от 19.12.2018 является частным мнением лица, его подготовившего, не имеет для суда преюдициального значения, и не свидетельствует о недостоверности заключения судебного эксперта. 

Довод заявителя о том, что единственным основанием для вывода эксперта является натурное обследование, которое проведено в отсутствие сторон, является ошибочным. Выводы эксперта основаны на сопоставлении объемов работ, указанных в актах, и представленных заявителем документах о закупке материалов, необходимых для выполнения соответствующего вида работ, а также на основании проектной документации и архитектурных решений, которые направлены эксперту по его ходатайству после представления в материалы дела (определение суда от 13.11.2018).

Эксперт самостоятельно определяет перечень литературы и методик, используемых при проведении исследования. Использование экспертом при проведении экспертизы не всего перечня литературы, имеющейся по исследуемому вопросу, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2018 назначено проведение натурного обследования объекта - «Строительство 2-х многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» на 19.11.2018.

Из представленных в материалы дела актов натурного обследования объектов следует, что осмотр объекта 19.11.2018 не был проведен ввиду необеспечения доступа к объектам исследования. Осмотр фактически проведен 27.11.2018 в отсутствие представителей должника, заявителя и кредитора. Из акта следует, что эксперту был предоставлен доступ в места общего пользования - подъезды 1 и 2 корпусов, чердаки, часть подвала 2 подъезда 2 корпуса. Проведены контрольные замеры, зафиксирована внутренняя отделка, конструкции, инженерные сети и коммуникации (т. 11 л.д. 148).

При этом заявитель не явился на проведение осмотра в назначенную судом дату, не обращался к суду и эксперту для уточнения даты производства осмотра строительного объекта и проведения экспертизы, не уведомлял о необходимости его присутствия при производстве обследований объекта. Сама по себе неявка заявителя на осмотр не препятствует проведению надлежащего экспертного исследования для выяснения спорных обстоятельств.

По ходатайству представителя учредителя должника в судебное заседание для дачи пояснений определением суда от 16.01.2019 вызван эксперт ФИО4, который дал пояснения по порядку составления заключения, а также указал, что стоимость выполненных работ указана в заключении на основании ведомости расчета.

Протокольным определением от 12.02.2019 суд обязал эксперта представить ведомость расчета, учитываемую при составлении заключения.

18.02.2019 от эксперта поступило заключение с ведомостью расчета, которая учитывалась при подсчете стоимости фактически выполненных ООО «СК «Энергия» работ.

Эксперт дополнил заключение реестром закупаемых материалов в соответствии с представленными заявителем товарными накладными, а также сводной ведомостью объемов и стоимости фактически выполненных ООО «СК Энергия» работ.

Согласно сводной ведомости объемов и стоимости фактически выполненных работ, объем работ определялся экспертом с учетом представленных заявителем документов о закупке материалов (со ссылкой на товарно-транспортные документы).

Возражений относительно дополнительно представленных экспертом материалов лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Оценив представленное в материалы дела заключение судебного эксперта с учетом пояснений эксперта и дополнительно представленных материалов (реестра материалов и расчетной ведомости), суд правомерно признал его допустимым доказательством.

Признавая представленное экспертное заключение № 19/12-18 от 19.12.2018 допустимым и достаточным доказательством, суд учел, что заключение является полным, ясным и понятным, в заключении приведен перечень исследуемых материалов, дан ответ на поставленный судом вопрос.

С учетом изложенного, принимая во внимание пояснения эксперта, приведенные им дополнения, экспертное заключение признано судом как достоверное и допустимое доказательство по делу.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленный заявителем акт сверки задолженности по договору не принят судом в качестве достоверного доказательства, подтверждающего факт наличия задолженности в заявленном размере.

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку представленными в материалы дела актами выполненных работ не подтверждается факт выполнения заявителем работ по договору от 30.03.2016 № 4/1 на сумму 29 603 790 руб., следовательно, представленный заявителем акт сверки также содержит недостоверные сведения.

Кроме того, согласно представленной в материалы дела информации руководитель должника - ФИО5 в период подписания актов выполненных работ и по состоянию на 07.09.2017 находился под домашним арестом (т. 2 л.д. 70).

По аналогичным основаниям суд не принял во внимание представленное в материалы дела письмо ООО «Компания Квант» от 19.05.2017, в котором руководитель должника признает наличие задолженности перед ООО «СК «Энергия» в размере 28 528 520 руб.

С учетом заключения судебный экспертизы, признанного судом допустимым доказательством, суд признал доказанным факт выполнения заявителем работ на объекте: «Строительство 2-х многоквартирных жилых домов по ул. Харьковской, 58-п в г. Новошахтинске этап-1 и этап-2» на сумму 3 651 254 руб. С учетом произведенной должником оплаты на сумму 1 075 270 руб. по платежному поручению № 242 от 04.05.2016, в реестр требований кредиторов ООО «Компания Квант» правомерно включена задолженность перед ООО «СК «Энергия» в размере 2 575 984 руб.

Поскольку условиями договора от 30.03.2016 №4/1 предусмотрено начисление пени за просрочку исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы, суд правомерно признал обоснованным требование заявителя в части пени, начисленной на сумму задолженности 2 575 984 руб. за период с 25.07.2016 по 24.10.2017 в размере 378 369,11 руб.

Установив фактические обстоятельства дела, правильно применив нормы материального и процессуального права, дав надлежащую правовую оценку доводам заявителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о наличии оснований для включения требования заявителя в реестр требований кредиторов должника в размере 2 954 353,11 руб., из которых: 2 575 984 руб. - задолженность по договору подряда, 378 369,11 руб. – пени.

В соответствии с пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве требование в размере 378 369,11 руб. пени учтено отдельно в реестре требований кредиторов, как подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

 

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают сделанных судом выводов и направлены по существу на переоценку доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанций. Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела или иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется. 

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2019 по делу       № А53-33017/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

 

Председательствующий                                                           Н.В. Сулименко

 

Судьи                                                                                             А.Н. Стрекачёв

 

Г.А. Сурмалян