ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1589/2023

город Ростов-на-Дону

10 января 2024 года

15АП-9651/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2023 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Сороки Я.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм»: представитель ФИО2 по доверенности от 30.06.2023, паспорт (до и после перерыва); директор ФИО3, паспорт (до перерыва); 

от индивидуального предпринимателя ФИО4: представитель ФИО5 по доверенности № 21 от 19.06.2023, паспорт (до перерыва); 

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А53-1589/2023  по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции по иску общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 31426609100050) 

при участии третьего лица индивидуального предпринимателя ФИО6 

о взыскании задолженности, 

и по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО4 

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» 

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании 600 000 рублей задолженности.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не в полном объеме произвел оплату за поставленный истцом товар и выполненные работы по договору поставки № 40/19 от 19.08.2019.

  Определением от 23.01.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО6.

Решением от 14.03.2023 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 600 000 рублей задолженности, а также 15 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.  Заявитель жалобы указал, что не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.  Вывод суда о выполнении обществом работ  в полном по договору № 40/19 от 19.08.2019 не соответствует обстоятельствам дела. 29.04.2020 предприниматель направлял в адрес общества (почтовый идентификатор 35405366030559) претензию, согласно которой с учетом отсутствия проекта посадки/привязки оборудования, прошедшего экспертизу,  ответчик не мог согласиться с ходом выполнения работ и принять их, сроки представления проекта были нарушены. 16.06.2021 ответчик, как собственник блочно-модульной котельной, которому предприниматель ФИО6 произвел уступку прав по договору № 40/19 от 19.08.2019 и направил обществу претензию, согласно которой просил представить проект посадки оборудования с коммуникациями, а также исполнительную документацию на выполнение монтажных работ БМК. Фактически объект был введен в эксплуатацию 28.01.2022, что подтверждается разрешением на допуск объекта теплоснабжения в эксплуатацию. В материалы дела не представлены доказательства того, что ответчику передавался проект с экспертизой. В материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке истцом акт № 1 от 18.07.2022, справка КС-3 № 1 от 18.07.2022. В адрес предпринимателя не направлялась проектная документация с экспертизой, то есть не было фактического исполнения по передаче указанной документации. Направление акта без проектной документации не может свидетельствовать об исполнении обязательства по передаче проекта. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Определением от 10.07.2023 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А53-1589/2023 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

          От предпринимателя поступило ходатайство о приобщении доказательств, из которого следует, что 27.06.2023 судебный пристав-исполнитель Тропарево-Никулинского ОСП ФИО7 в рамках исполнительного производства № 93100/23/77027-ИП от 16.05.2023 принудительно взыскал с ИП ФИО4                   615 000 руб., в связи с чем ответчик просит приобщить к материалам дела справку по арестам и взысканиям из Сбербанка Онлайн от 21.07.2023 и принять во внимание данную справку при принятии постановления. Указанные доказательства приобщены апелляционным судом к материалам дела. 

Определением от 18.07.2023 принято к производству встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя ФИО4  (л.д. 2-5, т.2) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» неустойки в размере 3 408 180 руб. по договору поставки № 40/19 от 19.08.2019, в том числе  за просрочку предоставления проекта посадки оборудования с коммуникациями с заключением государственной экспертизы за период с 28.10.2019 по 08.06.2023 в сумме 224 230 рублей, за просрочку передачи блочно-модульной котельной за период с 26.12.2019 по 28.10.2020 в сумме                           2 830 520 рублей, за просрочку производства пуско-наладочных  работ  за период с 08.11.2019 по 08.06.2023 в сумме 353 430 руб. 

В отзыве на встречное исковое заявление общество указало, что согласно пункту 3.5 договора поставки № 40/19 от 19.08.2019, выполнение проекта посадки/привязки оборудования с прохождением/экспертизы  производится  в течение 60 календарных дней  после поступления на счет предоплаты в соответствии с подп. «а» п.2.3 договора. Поскольку оплата  произведена предпринимателем  27.08.2019, что подтверждается платежным поручением                 № 326 от 27.08.2019, соответственно, общество обязано было выполнить данный вид работ в срок до 27.10.2019. Из дела следует, что  выполнение проекта посадки оборудования с прохождением экспертизы осуществлено 02.11.2020, что подтверждается заключением экспертизы промышленной безопасности                           рег. № 29-ТУ от 02.11.2020. Общество в отзыве заявило о пропуске срока  для взыскания неустойки за период с 28.10.2019 по 13.07.2020 (встречное исковое заявление подано в суд 14.07.2023), неустойка из расчета 0,1% за период с 14.07.2020 по 02.11.2020 составляет не более 19040 рублей, а с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из 1/300 ставки рефинансирования не более 2715 руб. 75 коп. Относительно пени за просрочку передачи блочно-модульной котельной за период с 26.12.2019 по 28.10.2020, то она, по мнению общества, вообще не подлежит взысканию.   Согласно пунктам 3.1. и 3.2  договора, изготовление оборудования производится в течение 120 календарных дней после поступления на счет поставщика предоплаты, поставка  оборудования производится в течение 5 рабочих дней с даты его изготовления.   Таким образом, в пункте 3.1. договора стороны поставили обязанность по изготовлению оборудования под условие внесения надлежащей оплаты. Поскольку оплата произведена 08.10.2020 (с просрочкой почти в 1 год), а поставка и установка оборудования осуществлена 28.10.2020, что подтверждается двусторонними  актами  формы КС-2 и формы КС-3 №1 от 20.10.2020, просрочка поставщика по данному факту вообще отсутствует.  Так как просрочка исполнения обязательств на стороне заказчика составила почти год, соответственно, поставщик не считается просрочившим, поскольку обязательство не подлежало исполнению вследствие просрочки самого кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ. Относительно просрочки по пуско-наладочным  работам, по мнению  общества,  следует отметить, что смещение сроков по пуско-наладке стало возможным именно по инициативе самого заказчика, который ввиду того, что при подключении поставленной и смонтированной обществом котельной к газопроводу по требованию  газоснабжающей организации предпринимателем были получены откорректированные технические условия  от 22.03.2021, по указанным техническим условиям надлежало выполнить дополнительные работы (по наружному газопроводу с предварительным выполнением нового проекта и прохождение госэкспертизы),  которые и не входили в предмет договора поставки № 40/19 от 19.08.2019.   Без подключения газа к котельной со стороны заказчика с участием газораспределительной организации работы по пуско-наладке невозможно было провести и это полностью зависело лишь от действий самого заказчика.  Предпринимателем вносились изменения в рабочую документацию узла учета газа в апреле 2021 года, так как 22.03.2021 ответчиком были получены новые технические условия, предусматривающие организацию учета газа согласно требованиям Правил учета газа утвержденного Приказом Минэнерго от 30.12.2013 №961, до исполнения указанных  технических условий  у заказчика и соответственно подрядчика отсутствовала возможность  проведения пуско-наладочных работ  до завершения работ по откорректированному проекту по подключению смонтированной котельной к системы газоснабжения.  Соответственно, предпринимателем дополнительно было получено  положительное заключение экспертизы от 03.09.2021 года № 61-2-1-2-0062-21, так как его получение и не входило в обязанности общества. Обществом работы по пуско-наладке были фактически выполнены в полном объеме, как только сам заказчик исполнил новые технические условия от 22.03.2021 и подключился к газораспределительной системе, что подтверждается комиссионным Актом приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы с участием представителя предпринимателя ФИО8, подрядчика, проектной организации и представителя газораспределительной организации, объект успешно введен в эксплуатацию с 12.01.2022 по указанному акту и в настоящее время эксплуатируется (л.д. 117, т.2) с участием эксплуатационной организации - АО «Теплокоммунэнерго», повторная пуско-наладка,  на которой фактически настаивает предприниматель не требуется.  По мнению общества, целью встречного иска является блокирование возможности получения денежных средств за поставленное,  смонтированное и введенное в эксплуатацию оборудование через зачет неустойки, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика оборудования,  которое в настоящий момент успешно эксплуатируется.  

В судебном заседании объявлено о замене в составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2023 года судьи Шапкина П.В. на судью Баранову Ю.И. в связи с нахождением судьи Шапкина П.В. в отпуске.   В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебное заседание третье лицо явку не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представители индивидуального предпринимателя ФИО4 и ООО «ВитоТерм» дали пояснения по существу спора с учетом поступления в материалы дела дополнительных доказательств и письменных правовых позиций, высказались относительно условий договора подряда и поддержали свои правовые позиции.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 27.12.2023 до 14 час. 30 мин.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда 27 декабря 2023 года в 14 час. 33 мин. при участии прежнего представителя ООО «ВитоТерм».

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО6 (покупатель) заключен договор поставки № 40/19 от 19.08.2019, в соответствии с которым поставщик обязуется по проекту «Реконструкция котельной по адресу: Ростов-на-Дону, пер. Суздальский, 15. Установка 2-й очереди блочно-модульной котельной»:

а)        изготовить и поставить оборудование: блочно-модульную котельную Vitotherm-5000 (далее - «оборудование») по следующему адресу: 

<

...> 15;

б)        осуществить демонтаж оборудования блока хранения резервного дизельного топлива;

в)        осуществить монтаж БМК с оборудованием, стойки газоходов, газоходы, дымовые трубы, газопровод, водопровод и трубопроводы тепловой сети в границах участка по адресу поставки;

г)        разработать проект посадки оборудования с коммуникациями в рамках границ земельного участка покупателя согласно постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 с прохождением негосударственной экспертизы;

д)        осуществить пуско-наладку оборудования;

е)        обеспечить сдачу объекта в органы Ростехнадзора с получением Акта законченного строительства объекта газораспределительной системы (после ПНР).

В протоколе согласования договорной цены (приложении № 2 к договору) стороны согласовали, что цена договора составляет 10 010 000 рублей, в том числе:

а)        изготовление и поставка блочно-модульной котельной Vitotherm-5000- 9 190 000 рублей;

б)        установка и пуско-наладка оборудования; проект посадки (привяки) оборудования с прохождением экспертизы - 820 000 рублей в т.ч.

-          установка - 380 000 рублей;

-          пуско-наладка - 270 000 рублей;

-          проект с экспертизой -170 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2.3. договора, оплата по договору осуществляется в следующем порядке:

а)        Предоплата в размере 50 % от цены оборудования, установленной в подл. «а» п. 1 приложения № 2, в течение 10 банковских дней с момента подписания договора сторонами, что составляет денежную сумму в размере 4 595 000 рублей;

б)        Оплата в размере 25 % от цепы оборудования, установленной в подл. «а» п. 1 приложения № 2, в течение 60 календарных дней с момента подписания сторонами договора, что составляет денежную сумму в размере 2 297 500 рублей;

в)        Окончательный расчет в размере 25 % от цены оборудования, установленной в подл. «а» п. 1 Приложения № 2, в течение 5 банковских дней с момента получения в органах Ростехнадзора разрешения на пусконалодачные работы, что составляет денежную сумму в размере 2 297 500 рублей;

г)        Предоплата в размере 50 % от стоимости работ по установке и пуско-наладке оборудования, разработке проекта посадки (привязки) оборудования с прохождением экспертизы, установленной в подп. «б» п. 1 Приложения № 2, в течение 5 календарных дней с момента подписания сторонами акта об изготовлении оборудования, что составляет денежную сумму в размере 410 000 рублей;

д)        Окончательный расчет в размере 50 % от стоимости работ по установке и пуско-наладке оборудования, разработке проекта посадки (привязки) оборудования с прохождением экспертизы установленной в подп. «б» п. 1 приложения № 2, в течение 5 банковских дней с даты получения в органах Ростехнадзора Акта законченного строительства объекта газораспределительной системы (после ПНР), что составляет денежную сумму в размере 410 000 рублей, в том числе НДС-20%.

Согласно пункту 3.1. договора, изготовление оборудования производится в течение 120 календарных дней после поступления на счет поставщика предоплаты в соответствии с подп. «а» п. 2.3 договора при условии надлежащего выполнения покупателем подп. «б» п.2.3 договора. Покупатель в течение 5 календарных дней с момента получения посредством электронной почты (адреса сторон указаны в разделе 10 настоящего договора) от поставщика извещения об изготовлении оборудования направляет уполномоченного представителя для составления и подписания акта об изготовлении оборудования (приложение № 3). Если представитель покупателя не прибыл для приемки изготовленного оборудования в указанный срок, то поставщиком оформляется акт об изготовлении оборудования в одностороннем порядке и обязательства поставщика в части изготовления оборудования считаются выполненными в полном объеме. Дата подписания акта об изготовлении оборудования является датой изготовления оборудования.

В соответствии с пунктом 3.2. договора, поставка оборудования производится в течение 5 рабочих дней с даты его изготовления. Поставщик уведомляет покупателя посредством электронной почты о дате поставки оборудования в место поставки.

Согласно пункту 3.3. договора, выполнение работ по установке оборудования производится в течение 20 календарных дней с даты поставки оборудования.

Согласно пункту 3.4. договора, выполнение работ по пуско-наладке оборудования производится в течение 10 календарных дней после выполнения покупателем п. 6.3 договора. В случае невыполнения покупателем п. 6.1 договора, выполнение работ по пуско-наладке оборудования производится поставщиком в течение 30 календарных дней с момента уведомления покупателем поставщика в порядке, установленном в п. 6.4 договора.

Согласно пункту 3.5. договора, выполнение проекта посадки/привязки оборудования с прохождением экспертизы производится в течение 60 календарных дней после поступления на счет поставщика предоплаты в соответствии с подл. «а» п. 2.3 договора.

В соответствии с пунктом 7.1. договора, сдача-приемка оборудования осуществляется путем подписания уполномоченными представителями сторон товарной накладной, сдача-приемка выполненных работ осуществляется путем подписания уполномоченными представителями сторон актов формы КС-2, КС-3.

Приемка законченного результата выполненных работ по договору осуществляется по акту сдачи-приемки выполненных работ, подписанному сторонами (пункт 7.6. договора).

Общество в исковом заявлении указало, что истец поставил третьему лицу оборудование стоимостью 9 190 000 рублей и выполнил работы стоимостью 820 000 рублей.

В подтверждение данного довода истец представил подписанный сторонами универсальный передаточный документ № 19 от 28.10.2020, согласно которому передана блочно-модульная котельная Vitotherm-5000 на сумму 9 190 000 рублей; подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 20.10.2020 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС3 №1 от 20.10.2020, согласно которым приняты работы по установку оборудования на сумму 380 000 рублей. 

Индивидуальный предприниматель ФИО6 оплатил оборудование и выполненные работы на сумму 9 410 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 326 от 27.08.2019 на сумму 4 595 000 рублей, № 61 от 18.02.2020 на сумму 600 000 рублей, № 176 от 10.04.2020 на сумму 500 000 рублей, № 293 от 02.06.2020 на сумму 200 000 рублей, № 455 от 27.07.2020 на сумму 500 000 рублей, № 610 от 08.10.2020 на сумму 2 015 000 рублей, № 621 от 20.10.2020 на сумму 600 000 рублей, № 639 от 28.10.2020 на сумму 400 000 рублей.

Истец указывает, что задолженность покупателя перед продавцом по договору №40/19 от 19.08.2019 составила 600 000 рублей.

09.02.2021 между индивидуальным предпринимателем ФИО6 (цедент) и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (цессионарий) заключен договор цессии, по которому права и обязанности покупателя по договору поставки № 40/19 от 19.08.2019 переданы ФИО4

Истец представил односторонний акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 18.07.2022, с указанием на выполнение работ по пуско-наладке и проекту с экспертизой, на сумму 440 000 рублей с отметкой о подписании в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика.

В претензии от 26.09.2022 истец потребовал от ответчика оплаты задолженности в размере 600 000 рублей. 

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения истец обратился в суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал.

В претензии от 28.04.2020 ИП ФИО6 указал обществу, что с учетом отсутствия проекта посадки/привязки оборудования, прошедшего экспертизу, ИП ФИО6 не может согласиться с ходом выполнения работ и принять их, поскольку это может привести с невозможности исполнения поставщиком принятых на себя обязательств, сроки представления проекта существенно нарушены. 

В письме от 10.06.2021 ИП ФИО4 просил общество представить проект посадки оборудования с коммуникациями в рамках границ земельного участка покупателя согласно Постановлению Правительства РФ от 16.08.2008 № 87 с заключением негосударственной экспертизы (подп. г п. 1.1. договора), а также исполнительную документацию на выполнение монтажных работ БМК с оборудованием, стоек газоходов, газоходов, дымовых труб, газопровода, водопровода и трубопроводов тепловой сети в границах земельного участка по адресу поставки (подп. в п. 1.1. договора).

В претензии от 19.06.2023 ИП ФИО4 потребовал от общества выплатить неустойку за просрочку предоставления проекта посадки оборудования с коммуникациями в рамках границ земельного участка Покупателя согласно Постановлению Правительства РФ от 16.08.2008 № 87 с заключением негосударственной экспертизы, за просрочку передачи блочно-модульной котельной и за просрочку производства пуско-наладочных работ.

Поскольку общество неустойку не оплатило, предприниматель обратился со встречным исковым заявлением.

В отзыве на встречное исковое заявление общество с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» возражало против удовлетворения встречного искового заявления в части взыскания 3 405 464,25 рублей неустойки.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Договор поставки № 40/19 от 19.08.2019 содержит элементы договора поставки и договора подряда.

Общество должно было изготовить и поставить блочно-модульную котельной Vitotherm-5000 стоимостью 9 190 000 рублей в течение 120 календарных дней после поступления предоплаты в соответствии с подп. «а» п. 2.3 договора (4 595 000 рублей) при условии надлежащего выполнения покупателем подп. «б» п. 2.3 договора - оплаты 2 297 500 рублей в течение 60 календарных дней с момента подписания сторонами договора.

Во встречном иске предприниматель заявил требование о взыскании неустойки за просрочку передачи котельной с 26.12.2019 по 28.10.2020 в размере 2 830 520 рублей. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.3. договора, в случае нарушения поставщиком сроков, предусмотренных разделом 3 договора, поставщик выплачивает покупателю неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненной в срок поставки, просроченных работ/обязательств за каждый календарный день просрочки.

Поставка произведена по УПД № 19 от 28.10.2020, что сторонами не оспаривается.

Правопредшественник ответчика произвел оплату в размере 4 595 000 рублей платежным поручением № 326 от 27.08.2019. 

Обязанность по оплате 2 297 500 рублей на основании подп. «б» п. 2.3 договора правопредшественник ответчика исполнил 08.10.2020 (платежные поручения от 18.02.2020 на сумму 600 000 рублей, 10.04.2020 на сумму 500 000 рублей, 02.06.2020 на сумму 200 000 рублей, 27.07.2020 на сумму 500 000 рублей, 08.10.2020 на сумму 2 015 000 рублей).

Общество в возражениях на встречное исковое заявление обоснованно указывает, что с учетом просрочки оплаты товара просрочка поставки оборудования отсутствует.

Так как просрочка исполнения обязательств на стороне заказчика составила почти год, соответственно поставщик не считается просрочившим, поскольку обязательство не подлежало исполнению вследствие просрочки самого кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ.

Ответчик указывает, что истец не представил доказательств того, что обязательство по изготовлению и поставке блочно-модульной котельной не могло быть исполнено в связи с тем, что ответчик оплатил 25% от цены договора 08.10.2020.

Вместе с тем, правовое значение в рамках настоящего дела имеет не вопрос о том могла ли быть исполнена истцом обязанность по поставке товара без внесенной покупателем платы, а вопрос о том имелась ли без такой оплаты у истца обязанность по поставке товара, за просрочку исполнения которой ответчик может требовать взыскания неустойки.

В пункте 3.1. договора стороны поставили обязанность по изготовлению оборудования под условие внесения надлежащей оплаты. Поскольку оплата произведена 08.10.2020, поставка осуществлена 28.10.2020, то есть  без просрочки поставщика.

Таким образом, в удовлетворении требований предпринимателя о взыскании неустойки за просрочку передачи котельной надлежит отказать.

Исходя из того, что покупатель по договору поставки № 40/19 от 19.08.2019 произвел оплату на сумму 9 410 000 рублей, из которых 9 190 000 рублей отнесено на оплату поставки, работы оплачены на сумму 220 000 рублей.  

Стороны установили, что оплате подлежит установка (380 000 рублей), пуско-наладка (270 000 рублей) оборудования и составления проекта с экспертизой (170 000 рублей).

В подтверждение установки оборудование истец представил акт формы КС-2 и справку формы КС3 №1 от 20.10.2020 (л.д.18-20, т.1), подписанные без замечаний и возражений.

Таким образом, работы по установке оборудования выполнены, подлежат оплате, доказательств оплаты в полном объеме не представлено.

Относительно работ по пуско-наладке и составлению проекта с экспертизой апелляционный суд учитывает следующее.

Истец представил односторонние акт формы КС-2 и справку формы КС-3 № 1 от 18.07.2022

Ответчик возражает против данных акта и справки, однако не оспаривает, что котельная сдана и в настоящее время функционирует.

По условиям пункта 3.5. договора, выполнение проекта посадки/привязки оборудования с прохождением экспертизы должно было быть произведено в течение 60 календарных дней после поступления на счет поставщика предоплаты в соответствии с подл. «а» п. 2.3 договора - оплаты 4 595 000 рублей.

Данная оплата произведена 27.08.2019. Работы по составлению проекта должны были быть выполнены до 26.10.2019.

Общество указало, что работы по созданию проекта посадки/привязки оборудования с прохождением экспертизы выполнены 02.11.2020, что подтверждается заключением экспертизы промышленной безопасности № 29-ТУ-2020 от 02.11.2020. 

Истец заявил о пропуске ответчиком срока исковой давности, указал, что размер неустойки за период с 14.07.2020 по 02.11.2020 составляет 19 040 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами предпринимателя о том, что обществом допущена просрочка выполнения работ по созданию проекта посадки/привязки оборудования с прохождением экспертизы, однако следует признать, что указанные работы  были выполнены 02.11.2020. 

В материалы дела представлено заключение промышленной безопасности технического устройства до начала применения на опасном производственном объекте: блочно-модульной котельной «Vitotherm-5000» (мощностью 5000 кВт), (зав № 40-19), предназначенной для теплоснабжения жилого комплекса, расположенного по адресу: 

<

...>, от 02.11.2020 рег. № 29-ТУ-2020 (арх. № 1997/ТУ), подготовленное ООО Контакт», а также уведомление Ростехнадзора от 22.12.2020 № 271-15415 о внесении заключения экспертизы в реестр заключений экспертизы промышленной безопасности.

Ответчик указывает, что данная экспертиза не относится к спорному договору, поскольку по договору ООО «ВитоТерм» необходимо было представить экспертизу именно проектной документации на изменение проекта существующей БМК Витотерм – 5500 заводской № 97-12-5500 в рамках демонтажа блока хранения резервного дизельного топлива и расположения на его месте БМК Витотерм-5000, а не заключение экспертизы самого объекта БМК Витотерм – 5000 (новой БМК).

Также предприниматель указывает, что ИП ФИО4 самостоятельно получил предусмотренное договором положительное заключение экспертизы № в реестре 614-2-1-2-0062-21 от 03.09.2021 наименование: «Реконструкция системы газопотребления, с установкой второй блочно-модульной котельной (БМК) по адресу: 

<

...> (КН 61:44:0032215:215), объект экспертизы – проектная документация.

Апелляционный суд находит данные доводы предпринимателя противоречивыми, поскольку даже если принять довод ответчика о том, что договором предусматривалось проведение экспертизы проектной документации на изменение проекта существующей БМК Витотерм – 5500 заводской № 97-12-5500 в рамках демонтажа блока хранения резервного дизельного топлива и расположения на его месте БМК Витотерм-5000, то представленное ответчиком заключение № 614-2-1-2-0062-21 от 03.09.2021 к указанному виду экспертиз отнесено быть не может.

Из текста заключения № 614-2-1-2-0062-21 от 03.09.2021 следует, что оценивалась проектная документация реконструкции системы газопотребления, целью разработки которой являлась прокладка газопровода для подключения второй отдельно стоящей блочно-модульной котельной (БМК) по адресу: 

<

...>.

Соответственно, в представленном ответчиком заключении оценивалась прокладка газопровода для подключения котельной, а не установка самой котельной.

В представленном истцом заключении от 02.11.2020 рег. № 29-ТУ-2020 оценивалась блочно-модульная котельная «Vitotherm-5000» требованиям промышленной безопасности до начала применения на опасном производственном объекте, в рамках которой производился анализ документации, выезд на место, осмотр оборудования, техническое диагностирование.

При оценке доводов ответчика относительно представленного истцом заключения апелляционный суд отмечает, что в подпункте «г» пункта 1.1. договора и пункте 12 приложения № 1 «Техническое задание» к договору указание на обязанность проведения негосударственной экспертизы проекта не конкретизировано. 

Ответчик приводит свое понимание данных условий договора, однако ИП ФИО4 изначальной стороной договора не являлся, предложенное предпринимателем толкование условий договора не свидетельствует о том, что ООО «ВитоТерм» и ИП ФИО6 понимали необходимость получения иного заключения, а не представленного истцом.

Так, судом установлено, что со встречным  исковым заявлением в суд индивидуальный предприниматель обратился 14.07.2023. 

Поскольку течение срока исковой давности было приостановлено на 30 календарных дней в связи с направлением в адрес ответчика претензии от 28.04.2020, то на дату подачи истцом иска срок исковой давности пропущен за период с  28.10.2019 по 14.06.2020,  расчет пени следует производить за период с 16.06.2020 по 02.11.2020, сумма обоснованно заявленной пени за просрочку выполнения работ по созданию проекта посадки/привязки оборудования составляет 23800 рублей.

Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ к рыночной ставки пени в  0.1% у суда апелляционной инстанции отсутствуют.  

Относительно требования предпринимателя о взыскании пени в связи с  просрочкой по пуско-наладочным  работам, по мнению  апелляционного суда,  следует отметить, что в настоящем случае смещение сроков по пуско-наладке стало возможным именно по воле самого заказчика, который ввиду того, что при подключении поставленной и смонтированной обществом котельной к газопроводу по требованию  газоснабжающей организации предпринимателем были получены откорректированные технические условия  от 22.03.2021, по указанным техническим условиям надлежало выполнить дополнительные работы (по наружному газопроводу с предварительным выполнением нового проекта и прохождение госэкспертизы),  которые и не входили в предмет договора поставки № 40/19 от 19.08.2019.   

Без подключения газа к котельной со стороны заказчика с участием газораспределительной организации работы по пуско-наладке невозможно было провести и это полностью зависело лишь от действий самого заказчика.  

Предпринимателем также вносились изменения в рабочую документацию узла учета газа в апреле 2021 года, так как 22.03.2021 ответчиком были получены новые технические условия, предусматривающие организацию учета газа согласно требованиям Правил учета газа утвержденного Приказом Минэнерго от 30.12.2013 №961, до исполнения указанных  технических условий  у заказчика и соответственно подрядчика отсутствовала возможность  проведения пуско-наладочных работ  до завершения работ по откорректированному проекту по подключению смонтированной котельной к системы газоснабжения.  

Соответственно, предпринимателем дополнительно было получено  положительное заключение экспертизы от 03.09.2021 № 61-2-1-2-0062-21, так как его получение и не входило в обязанности общества. 

По мнению апелляционного суда, обществом работы по пуско-наладке были фактически выполнены в полном объеме, как только сам заказчик исполнил новые технические условия от 22.03.2021 и подключился к газораспределительной системе, что подтверждается комиссионным Актом приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы с участием представителя предпринимателя ФИО8, подрядчика, проектной организации и представителя газораспределительной организации, объект успешно введен в эксплуатацию с 12.01.2022 по указанному акту и в настоящее время эксплуатируется (л.д. 117, т.2) с участием эксплуатационной организации - АО «Теплокоммунэнерго», повторная пуско-наладка,  на которой фактически настаивает предприниматель не требуется.  

 

В представленных в материалы дела актах пуско-наладочных работ и актах приемки законченного строительством объекта газораспределения и газопотребления имеются указания на проекты, разработанные ООО «ВитоТерм», на то, что комиссия рассмотрела представленную документацию, в приемочной комиссии участвовал представитель ИП ФИО4, каких-либо возражений и замечаний в актах не отражено.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в пункте 4.1. договора цессии от 09.02.2021, заключенном ИП ФИО6 и ИП ФИО4, имеется указание на то, что задолженность покупателя перед поставщиком по договору № 40/19 от 19.08.2019 на день подписания договора цессии составляет 600 000 рублей и подлежит оплате новым правообладателем ИП ФИО4

Таким образом, в пункте 4.1. договора цессии от 09.02.2021, заключенном ИП ФИО6 и ИП ФИО4 долг перед поставщиком предыдущим и новым кредитором явно признавался по договору № 40/19 от 19.08.2019 на день подписания договора цессии составляет 600 000 рублей и подлежит оплате новым правообладателем ИП ФИО4

Апелляционный суд явного несоответствия представленного истцом заключения условиям договора не усматривает и, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу, что работы по договору истцом было выполнены в полном объеме и подлежат оплате.

Кроме того, из материалов дела также не следует, что работ по пуско-наладке котельной производились каким-либо иным подрядчиком и за эти работы произведена оплата иному подрядчику.  

          Из дела следует, что к моменту апелляционного разбирательства 27.06.2023 судебный пристав-исполнитель Тропарево-Никулинского ОСП ФИО7 в рамках исполнительного производства № 93100/23/77027-ИП от 16.05.2023 принудительно взыскал с ИП ФИО4 615 000 руб., что подтверждается справкой по арестам и взысканиям из Сбербанка Онлайн от 21.07.2023 (т.2, л.д. 109). 

          В целях исключения повторного взыскания денежных средств в первоначальном иске общества к предпринимателю надлежит отказать. 

Поскольку фактически первоначальный иск полностью удовлетворен, а встречный удовлетворен лишь на 0,7% (заявлено 3 408 180 руб., удовлетворено 23800 руб.) в такой пропорции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит распределить судебные расходы по искам и апелляционной жалобе.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2023 по делу №А53-1589/2023 отменить.                                                                                      .

        В удовлетворении первоначального иска отказать.

        По встречному иску.

        Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 1 166196053891) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 31426609100050) неустойку в размере 23800 рублей, а также судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в размере 301 рубль.

        В остальной части встречного иска отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                           М.Г. Величко

 

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

 

ФИО9