﻿/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-25522/2019

12 марта 2021 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2021 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2021 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Загвоздина В.Д., Рудых А.И.,

при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Кузнецова С.С. (доверенность от 09.09.2020, диплом), общества с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» Ступина Е.И. (генеральный директор, паспорт), Аксаментова М.В. (доверенность от 01.06.2020, диплом), 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от  17 ноября 2020 года по делу № А19-25522/2019 Арбитражного суда Иркутской области,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» (ОГРН 1163850083000, ИНН 3849060083, г. Иркутск; далее – ООО «ТСК «Иркут») и общество с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания» (ОГРН 1133801000288, ИНН 3801122831, г. Ангарск Иркутской области; далее – ООО «ССК») обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 2 решения от 09.09.2019 № 038/935/19  Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа (ОГРН 1153850024272, ИНН 3801132050, г. Ангарск Иркутской области; далее – УКСЖКХТиС).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2020 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Иркутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, доказан факт достижения между  ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» антиконкурентного соглашения; судом не принята во внимание установленная Управлением тактика поведения названных обществ при отсутствии подачи ценовых предложений и взаимном отказе от конкурентной борьбы в ходе торгов в целях обеспечения победы друг другу, а также передача ООО «ТСК «Иркут»» впоследствии части работ по договору субподряда ООО «ССК»; все хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в торгах, осуществляют строительную деятельность и являются конкурентами; выполнение электромонтажных работ в рамках договора субподряда является частью работ по ремонту автомобильных дорог; сумма договора субподряда не имеет значения для установления наличия антиконкурентного соглашения, исходя из тактики поведения участников аукциона; все торги проводились фактически в одно и то же время с разницей в 5 минут, вследствие чего ООО «ССК» при добросовестном поведении и отсутствии согласованной стратегии не могло не знать, какие участники станут победителями указанных торгов.

В отзывах на кассационную жалобу ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» считают ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), ООО «ССК» и УКСЖКХТиС  своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители Иркутского УФАС России и ООО «ТСК «Иркут» в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции  о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России из ФАС России поступили материалы обращения Жемчужникова А.Н. (вх. №9681/18 от 06.07.2018), свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении УКСЖКХТиС торгов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог.

Антимонопольным органом проведено антимонопольное расследование, в ходе которого установлено следующее.

Закупка (электронный аукцион) извещение № 0134300095218000005 от 27.02.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог. Начальная (максимальная) цена – 18 590 000 рублей. На участие в электронном аукционе подано 15 заявок, в том числе ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК»; допущено 6 заявок. Право на участие в торгах не реализовано пятью участниками, в том числе ООО «ТСК «Иркут».

Согласно протоколу проведения аукциона от 19.04.2018 ценовые предложения подавал 1 участник – ООО «ССК» (18 497 050 рублей, снижение НМКЦ на 0,5 %, время подачи ценового предложения 04:45). Контракт заключен с ООО «ССК».

Закупка (электронный аукцион) извещение № 0134300095218000007 от 27.02.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог. Начальная (максимальная) цена – 23 566 000 рублей. На участие в электронном аукционе подано 14 заявок, в том числе ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК»; допущено 4 заявки. Право на участие в торгах не реализовано тремя участниками, в том числе ООО «ССК».

Согласно протоколу проведения аукциона от 19.04.2018 ценовые предложения подавал 1 участник – ООО «ТСК «Иркут»» (23 448 170 рублей, снижение НМКЦ на 0,5 %, время подачи ценового предложения 04:50). Контракт заключен с ООО «ТСК «Иркут».

Таким образом, в рассматриваемых закупках предложения о цене контракта подавались только одной организацией, все остальные допущенные участники свое право на участие не реализовали.

Управлением проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке и установлено, что все хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в торгах, осуществляют строительную деятельность, следовательно, являются конкурентами на рынке строительных работ.

В соответствии с письменными пояснениями, ООО «ТСК «Иркут», посчитав материально-технические возможности исполнения работ по торгам своими силами и с привлечением субподрядчиков, приняло решение принимать участие только в одних торгах, поскольку для общества такой контракт является первым опытом в качестве генерального подрядчика на выполнение  работ по ремонту автомобильных дорог, было получено предварительное одобрение  банка на выдачу банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта на один лот. В качестве субподрядчиков для выполнения работ по заключенному контракту были привлечены ООО «Руслан-11» и ООО «ССК».

В письменных пояснениях ООО «ССК» указало, что, учитывая характер и объемы работ, установленные в торгах, а также размер обеспечения, обществу в первую очередь была интересна работа по ремонту автомобильных дорог, указанная в торгах                                № 0134300095218000005, поскольку содержала минимальный объем работ по замене бортового камня. Каких-либо соглашений с участниками иных торгов общество не заключало, дальнейшее снижение цены могло привести к убыткам.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» на стадии подачи заявок на участие в торгах, а затем непосредственно участия в торгах путем пассивного поведения (ООО «ТСК «Иркут» в торгах № 0134300095218000005, ООО «ССК» в торгах № 0134300095218000007) не были ориентированы на заключение контракта, а лишь создавали «мнимую» конкуренцию. Так, по результатам заключения контракта № 0134300095218000007 ООО «ТСК «Иркут» часть работ передало на субподряд ООО «ССК».

Решением Иркутского УФАС России от 09.09.2019 № 038/935/19 ООО «ССК» и ООО «ТСК «Иркут» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах № 0134300095218000005, № 0134300095218000007, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (пункт 2).

 ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» оспорили пункт 2 решения Управления в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что данный ненормативный правовой акт в оспариваемой части не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, посчитав доказанным антимонопольным органом факт достижения между заявителями антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решения суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, исходил из несоответствия решения антимонопольного органа требованиям законодательства и нарушения прав и законных интересы заявителей.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснения № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Признавая доказанным наличие между ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» соглашения, запрет на которое установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, Управление указало на тактику поведения названных обществ при отсутствии подачи ценовых предложений и взаимном отказе от конкурентной борьбы в ходе торгов в целях обеспечения победы друг другу, а также передачу ООО «ТСК» впоследствии части работ по договору субподряда ООО «ССК». 

Вместе с тем пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе ещё не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. 

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суд апелляционной пришел к мотивированному выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие совокупности необходимых условий ограничивающего конкуренцию соглашения. При этом суд исходил из следующего.

Судом установлено, что договор субподряда между ООО «ССК» и ООО «ТСК «Иркут» был заключен на электромонтажные работы, тогда как контракт с УКСЖКХТиС заключен на ремонтные работы автомобильных дорог. При этом сумма договора субподряда – 215 251 рублей при стоимости контракта 23 448 170 рублей является несопоставимой и незначительной (менее 1 %).

ООО «ТСК «Иркут» прежде чем заключить договор субподряда с ООО «ССК» сделало запросы предложений о возможности выполнения электромонтажных работ ((ООО «Вольт+», ООО «Евротекс», ООО «Гурада», ООО «Управление регионального строительства»), получило ответы на них этих организаций о невозможности выполнения работ. Факт обращения к иным организациям с целью выполнения электромонтажных работ по контракту подтвердило УКСЖКХТиС.

Судом также учтены и признаны не опровергнутыми Иркутским УФАС доводы ООО «ССК» о том, что, выиграв по самому первому лоту, далее общество не стало производить действия ввиду отсутствия материально-технической возможности выполнить работы по всем 9 лотам.

На участие в торгах № 0134300095218000005 подано 15 заявок хозяйствующих субъектов, из которых 6 допущено, на участие в торгах № 0134300095218000007 подано 14 заявок, из которых 4 хозяйствующих субъекта допущены до торгов. При этом в ходе торгов в основное время подавалось только одно ценовое предложение;  право на подачу ценовых предложений также не реализовали не только заявители, но иные участники, допущенные до участия в торгах. 

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции мотивированно признал, что у антимонопольного органа отсутствовали достаточные основания для признания ООО «Сибирская Строительная Компания» и ООО ТСК «Иркут» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону решения в оспариваемой части, а заявители представили доказательства нарушения этим решением своих прав и законных интересов, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы апелляционного суда, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, и по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от  17 ноября 2020 года по делу № А19-25522/2019 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

В.Д. Загвоздин 

 

А.И. Рудых