ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-3733/2017

город Воронеж

06 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от КУ ОО «Орелгосзаказчик»:

от Липецкого УФАС России:

ФИО5, представитель по доверенности от 09.10.2017,

ФИО6, представитель по доверенности от 23.11.2017,

ФИО7, представитель по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» на решение Арбитражного суда Орловской области от 28.08.2017 по делу № А48-3733/2017 (судья Володин А.В.), принятое по заявлению казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Орел) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Орел) о признании недействительным пункта 1 решения от 18.04.2017 по делу № 032-17/03АЗ,

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (далее – КУ ОО «Орелгосзаказчик», заказчик или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо), в котором просило с учетом уточнений признать недействительным пункт 1 решения от 21.04.2017 № 1671/03.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.08.2017 по делу № А48-3733/2017 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что перечень работ свидетельствует о том, что предметом контракта является единый комплекс работ, связанные единым технологическим и функциональным циклом работ по строительству 11 автомобильных дорог на территории Орловской области.

Заявитель считает, что установление размера обеспечения направлено исключительно на обеспечение интересов заказчика и возмещение финансовых потерь, которые могут возникнуть в случае надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

По мнению КУ ОО «Орелгосзаказчик», условие о личном выполнении работ не нарушает требования закона, поскольку направлено на привлечение к выполнению работ подрядчика, который будет в состоянии не только надлежащим образом выполнить работы по контракту, но и должным образом исполнять гарантийные обязательства.

Кроме того, заявитель указывает, что ФАС России было дано поручение от председателя Правительства Российской Федерации о привлечении крупных дорожных организаций путем укрупнения лотов за счет объединения нескольких контрактов в целях повышения качества дорожных работ и обеспечения гарантийных обязательств.

В судебном заседании представитель заявителя КУ ОО «Орелгосзаказчик» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители заинтересованного лица Липецкого УФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

ООО «Стройинвест» обратилось в Липецкое УФАС России с жалобой на положения документации об аукционе (извещение № 0154200002716001453).

18.04.2016 Липецким УФАС России принято решение по делу № 032-17/03АЗ (резолютивная часть решения оглашена 14.04.2016), которым в действиях КУ ОО «Орелгосзаказчик» признано наличие нарушения законодательства о защите конкуренции.

Не согласившись с названным решением, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы КУ ОО «Орелгосзаказчик» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что КУ ОО «Орелгосзаказчик» при описании объекта закупки в один лот были включены 11 дорог, расположенных в разных районах Орловской области, которые не являются составной частью единой дороги и не пересекают территориальные границы районов. Каждая дорога индивидуализируется в документации как самостоятельный объект торгов, а расчет обоснования начальной (максимальной) цены контракта произведен по каждому участку дороги отдельно. Объединение в один лот строительства различных дорог, обладающих разным набором индивидуально-определенных свойств, ограничивает конкуренцию, ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенной дороге, в том числе являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, лишает их возможности реализации такого права, навязывая приобретение всех дорог, подлежащих строительству.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно частям 1 и 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6, 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, предусмотренном главой 6 настоящего Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусмотрен запрет ограничения конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из материалов дела следует, что 08.07.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0154200002716001453 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по строительству автомобильных дорог общего пользования с твердым покрытием в рамках федеральной целевой программы «Устойчивое развитие сельских территорий на 2014–2017 годы и на период до 2020 года», а именно:

1) строительство автодороги «Шаблыкино – Сомово – Рязанка – предприятие сельхозпереработки ООО “Брянская мясная компания”» в Шаблыкинском районе Орловской области протяженностью 7,873 км и стоимостью 98 006 165 рублей;

2) строительство автомобильной дороги «Глазуновка – д. Степная – п. Соревнование» в Глазуновском районе Орловской области протяженностью 4,820 км и стоимостью 81 622 448 рублей;

3) строительство автомобильной дороги «Орел – Тамбов – д. Березовец» в Покровском районе Орловской области протяженностью 0,875 км и стоимостью 14 462 523 рубля;

4) строительство автомобильной дороги «д. Кошелево – д. Барановка» в Свердловском районе Орловской области протяженностью 4,124 км и стоимостью 46 581 173 рубля;

5) строительство автомобильной дороги «Новосиль – Корсакове – Орлик – с. Новомихайловка» в Корсаковском районе Орловской области протяженностью 0,850 км и стоимостью 15 722 254 рубля;

6) строительство автомобильной дороги «с. Тросна – д. Верхнее Муханово» в Троснянском районе Орловской области протяженностью 2,975 км и стоимостью 60 749 813 рублей;

7) строительство автомобильной дороги «М-2 “Крым” – д. Речица» в Кромском районе Орловской области протяженностью 3,157 км и стоимостью 36 508 691 рубль;

8) строительство автомобильной дороги «Орел – Витебск – с. Горки» в Хотынецком районе Орловской области протяженностью 0,380 км и стоимостью 5 591 836 рублей;

9) строительство автомобильной дороги «Колпны – Спасское – Спасское Второе» в Колпнянском районе Орловской области протяженностью 2,145 км и стоимостью 43 342 018 рублей;

10) строительство автомобильной дороги «Орел – Перемышль – Белев – Калуга – Тайное – Цветынь» в Орловском районе Орловской области протяженностью 5,481 км и стоимостью 67 322 995 рублей;

11) строительство автомобильной дороги «Нарышкино – Сосково – Салтыки – Спасское» в Орловском районе Орловской области протяженностью 1,178 км и стоимостью 24 362 019 рублей.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 494 271 935 рублей.

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 04.08.2016 победителем аукциона признано ООО «Вектор».

По результатам электронного аукциона между КУ ОО «Орелгосзаказчик» и ООО «Вектор» заключен контракт от 16.08.2016 № 16-с на выполнение работ для государственных нужд. Цена контракта составила 491 800 575 рублей 32 копейки.

При этом ранее ООО «Стройинвест» обратилось в Липецкое УФАС России с жалобой на положения документации об аукционе (извещение № 0154200002716001453).

По результатам рассмотрения жалобы Липецким УФАС России вынесено решение от 04.08.2016 по делу № 291-16/03 ТЖ, а также выдано предписание от 04.08.2016 № 291-16/03 ТЖ.

В решении от 04.08.2016 по делу № 291-16/03 ТЖ комиссия пришла к выводу, что имеются признаки совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, поскольку заказчиком в один лот включено строительство 11 не связанных между собой дорог.

В связи с этим материалы дела были переданы для рассмотрения вопроса о наличии либо отсутствии в действиях КУ ОО «Орелгосзаказчик» признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

18.04.2016 Липецким УФАС России принято решение по делу № 032-17/03АЗ (резолютивная часть решения оглашена 14.04.2016). Названное решение направлено заказчику 21.04.2016 (исх. № 1671/03).

Пунктом 1 решения Липецкого УФАС России от 18.04.2016 по делу № 032-17/03АЗ в действиях заказчика признано нарушение частей 1 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которые были оценены в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что в настоящем случае Липецким УФАС России доказано нарушение заказчиком законодательства о защите конкуренции.

Судом первой инстанции верно указано, что размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В  оспариваемом решении антимонопольный орган установил и мотивировано доказал, что в лот включены работы по строительству дорог, расположенных в разных районах Орловской области, территориально отдаленных друг от друга и не связанных друг с другом. Данные дороги не пересекают территориальные границы районов и не являются составной частью единой дороги. При этом каждая дорога индивидуализируется в документации как самостоятельный объект торгов, а расчет обоснования начальной (максимальной) цены контракта произведен по каждой дороге отдельно.

Следовательно, строительные работы не взаимосвязаны технологически и функционально и могли стать объектом самостоятельных торгов.

Таким образом, для того чтобы осуществить организацию работ по выполнению контракта в силу необходимости их выполнения в различных районах Орловской области, участнику аукциона необходимо задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы. Поскольку такой возможностью обладают не все потенциальные участники, включение заказчиком требования о выполнении работ в различных муниципальных районах, расположенных в значительной удаленности друг от друга, ограничивает количество возможных участников аукциона.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе не содержит запрета объединять работы по территориальному признаку, вместе с тем заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае действия заказчика могут привести к необоснованному сокращению числа участников закупки, поскольку в один лот объединено строительство различных дорог, обладающих разным набором индивидуально-определенных свойств, что ограничивает конкуренцию, ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенной дороге, навязывая приобретение всех дорог, подлежащих строительству.

С учетом предмета закупки и положений конкурсной документации размеры обеспечения заявки и исполнения контракта, установленные в связи с укрупнением лота, также приводят к ограничению количества участников, поскольку размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 5% начальной (максимальной) цены контракта, то есть 24 713 596 рублей 75 копеек, а размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены контракта – 148 281 580 рублей 50 копеек.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размеры обеспечений установлены законом, вместе с тем в рассматриваемом случае их размеры определены от начальной цены необоснованно укрупненного лота, который мог быть разделен на несколько самостоятельных аукционов, по которым размеры обеспечений были бы существенно меньше. Следовательно, рассматриваемые действия заказчика ограничивают конкуренцию, ведут к недопуску к участию в аукционе лиц, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку оспариваемый пункт решения антимонопольного органа отвечает требованиям действующего законодательства.

Сделанные по настоящему делу выводы соответствуют позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 03.05.2017 № 305-КГ17-1862 по делу № А40-244495/2015.

При таких обстоятельствах требования КУ ОО «Орелгосзаказчик» не подлежали удовлетворению.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию КУ ОО «Орелгосзаказчик» при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 28.08.2017 по делу № А48-3733/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3