ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-1706/2019

26 июня 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судейМалых  Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО2,

без   участия  в судебном заседании  представителей  сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу областного государственного бюджетного учреждения «Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования «Костромаавтодор»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 05.04.2019 по делу № А31-1706/2019, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л,

по иску администрации Новинского сельского поселения Октябрьского муниципального района Костромской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к областному государственному бюджетному учреждению «Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования «Костромаавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 1 016 286 руб. 70 коп. пени по муниципальному контракту,

установил:

администрация Новинского сельского поселения Октябрьского муниципального района Костромской области (далее – истец, заказчик, Администрация) обратилась с исковым заявлением к областному государственному бюджетному учреждению «Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования «Костромаавтодор» (далее – ответчик, заявитель жалобы, подрядчик, Учреждение) о взыскании 1 016 286 руб. 70 коп. неустойки (пени, штраф) по муниципальному контракту от 10.07.2018 № 1/18 за нарушение подрядчиком срока выполнения работ за период с 01.12.2018 по 14.12.2018, а также непривлечение к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 05.04.2019 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) для снижения штрафа и принять по делу новый судебный акт, применив названную норму.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о наличии достаточных правовых оснований для уменьшения суммы штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, начисленного истцом по контракту в сумме 973 622,32 руб., поскольку заказчиком не представлены доказательства возникновения убытков в указанном размере, что свидетельствует о возможности обогащения истца в результате взыскания неустойки, несоответствии размера ответственности подрядчика допущенному нарушению. Указывает, что включение в контракт явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Федеральным законом № 44-ФЗ,  поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество. Поясняет, что у подрядчика объективно отсутствовала возможность привлечения субъектов малого предпринимательства к выполнению работ, в том числе учитывая отдалённость места выполнения работ по контракту (Октябрьский район Костромской области).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, а также ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя. Указывает, что условия контракта были известны ответчику на стадии ознакомления с конкурсной документацией, а значит, доводы заявителя несостоятельны и имеют целью получить отсрочку исполнения решения суда.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

10 июля 2018 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт (т.1 л.д.13-19) на выполнение работ по реконструкции подъезда к Новинской начальной школе, ФАП д. Кузьмины Октябрьского района Костромской области № 1/18 (далее - Объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, «Ведомостью объемов и стоимости работ» (Приложение № 1 к Муниципальному контракту) и «Графиком производства работ» (Приложение № 2 к Муниципальному контракту) (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта составляет 22 718 106 руб. 34 коп., в том числе НДС 18% - 3 465 473 руб. 85 коп. (пункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 28.12.2018 № 5).

В разделе 7 контракта приведены условия привлечения подрядчиком к выполнению работ третьих лиц (соисполнителей), согласно требованиям пункта 7.4 которого подрядчик обязуется привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. При этом объем работ, к выполнению которых будут привлечены такие субподрядчики, соисполнители должен составлять 17 % от цены контракта. В случае если Подрядчик сам является субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, то обязанность привлекать к соисполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций отсутствует.

Ответственность подрядчика за неисполнение указанной обязанности установлена в пункте 11.6 контракта в виде штрафа в размере 1 135 905 руб. 32 коп.

Сроки выполнения работ указаны в пункте 8.2 контракта: с даты подписания муниципального контракта (начало производства работ - не ранее чем через 7 (семь) рабочих дней после направления Заказчиком в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора орган исполнительной власти Костромской области извещения о начале работ по реконструкции объекта) по 30.11.2018.

Ответственность подрядчика за просрочку исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, установлена в пункте пункта 11.16 контракта в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму выполненных работ.

Между сторонами подписаны следующие акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 22 718 106 руб.:

- № 1 от 31.10.2018 на сумму 2 139 283 руб. 83 коп., 

- № 2 от 30.11.2018 на сумму 8 388 999 руб. 81 коп., 

- № 3 от 14.12.2018 на сумму 12 189 822 руб. 70 коп.

17.12.2018 стороны подписали акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Работы оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т.1 л.д.92-94).

Как указывает истец, в нарушение условий пунктов 7.4, 8.2 контракта подрядчиком нарушен срок выполнения работ за период с 01.12.2018 по 14.12.2018, а также не привлечены к исполнению контракта субподрядчики, соисполнители из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Претензионные требования истца об уплате неустойки (пени, штраф) в общей сумме 1 016 286 руб. 70 коп. (42 664,38 руб. – по пункту 11.16 контракта, 973 622,32 руб. – по пункту 11.6 контракта), изложенные в письмах от 18.12.2018 и 28.12.2018, в требовании от 16.01.2019 (т.1 л.д.64-70), оставлены ответчиком без ответа и исполнения.

Нарушение условий пунктов 7.4, 8.2 контракта послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1 016 286 руб. 70 коп. неустойки (пени и штрафа).

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства и установив факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту на 14 календарных дней, а также не исполнения ответчиком условия контракта об обязательности привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, пришёл к выводу об обоснованности начисления спорной неустойки в заявленной истцом сумме, не усмотрев правовых оснований для её уменьшения по ходатайству ответчика. 

Заявитель апелляционной жалобы не оспаривает нарушение ответчиком условий контракта, однако считает, что сумма штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства подлежит уменьшению.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 указанного Закона условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Пунктом 7.4 контракта установлено, что объём работ, к выполнению которых будут привлечены такие субподрядчики, соисполнители должен составлять 17 % от цены контракта.

Согласно пункту 11.6 контракта в случае, если в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, размер штрафа устанавливается в размере 5 % объема такого привлечения, установленного контрактом, что составляет 1 135 905 руб. 32 коп.

По смыслу вышеперечисленных норм в рассматриваемом случае требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, и применение заказчиком ответственности за неисполнение данного требования установлены пунктами 7.4, 11.6 контракта в полном соответствии с положениями частей 5 и 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

Сумма начисленного заказчиком штрафа не превышает размер законной неустойки (штрафа) за нарушение условий контракта, предусмотренный пунктом б) части 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063» - в размере 5 % цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей (включительно).

Таким образом, доводы заявителя жалобы о включении заказчиком в контракт несправедливого договорного условия и завышенных санкций несостоятельны.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (аункт 2 статьи 401 ГК РФ). 

В силу пункта 3 этой же статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Отсутствие вины должно доказать лицо, нарушившее обязательство, то есть истец, однако, в данном случае таких доказательств последним не предоставлено.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие возможности привлечения субъектов малого предпринимательства к выполнению работ на Объекте по причине отсутствия таковых в границах территории выполнения работ (Октябрьский район Костромской области) не принимается, так как, заключая контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке, Общество как лицо, осуществляющее в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательскую деятельность на свой риск, не могло не осознавать последствий заключения контракта на указанных условиях, должно было предвидеть наступление для него неблагоприятных последствий в случае нарушения или неисполнения своих обязательств.

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, оснований для освобождения подрядчика от ответственности в виде уплаты штрафа судом второй инстанции не установлено.

Суд  первой  инстанции  также правомерно  не  усмотрел  оснований  для  снижения размера подлежащего взысканию с ответчика штрафа. 

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Аналогичные положения закреплены в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), согласно которому снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 73 названного  Постановления).

По смыслу указанных норм уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В обоснование ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ заявитель жалобы  ссылается на несоразмерность начисленной истцом неустойки последствиям нарушения спорного обязательства и непредставление истцом доказательств возникновения убытков в указанном размере.

Исходя из компенсационного характера гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

С учётом конкретных обстоятельств дела, в частности, в отсутствие в материалах дела доказательств принятия ответчиком попыток соблюдения требований Закона № 44-ФЗ о привлечении субподрядчиков на Объект и их участия в части работ, в частности, в объёме, менее предусмотренного контрактом (17 % от цены контракта), апелляционный суд приходит к выводу, что сумма взысканной судом неустойки компенсирует возможные потери истца в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору, и также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной.

В данном конкретном случае снижение размера штрафа может способствовать нарушению стабильности и определённости гражданско-правовых обязательств, а также привести к возможным злоупотреблениям со стороны контрагентов.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения заявленной ко взысканию суммы штрафа.

Иных мотивированных доводов апелляционная жалоба не содержит.

В апелляционной жалобе заявитель не приводит доводов, которые являлись бы основанием для отмены судебного акта, а лишь выражает несогласие с вынесенным решением путём приведения доводов, на которые также указывал в суде первой инстанции.

Исходя из изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение суда составляет 3000 рублей.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство заявителя жалобы об освобождении от уплаты государственной пошлины по настоящему делу по следующим основаниям.

В подпункте 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии с пунктом 32 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» судам нужно учитывать, что в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ).

Под иными органами в смысле подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации понимаются субъекты, не входящие в структуру и систему органов государственной власти или местного самоуправления, но выполняющие публично-правовые функции.

Необходимо также учитывать, что если государственное или муниципальное учреждение выполняет отдельные функции государственного органа (органа местного самоуправления) и при этом его участие в арбитражном процессе обусловлено осуществлением указанных функций и, соответственно, защитой государственных, общественных интересов, оно освобождается от уплаты государственной пошлины по делу.

Таким образом, для освобождения от уплаты государственной пошлины необходимо, чтобы участие соответствующего учреждения в арбитражном процессе было обусловлено выполнением отдельных функций государственного (муниципального) органа с целью защиты государственных и (или) общественных интересов.

В рамках настоящего дела Учреждение выступает как сторона гражданско-правового правоотношения, то есть государственная пошлина уплачивается ответчиком на общих основаниях.

Оснований для освобождения Учреждения от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 333.37 НК РФ не имеется.

Учитывая вышеизложенное, поскольку при подаче апелляционной жалобы ответчиком не предоставлены доказательства уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, то с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 05.04.2019 по делу № А31-1706/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу областного государственного бюджетного учреждения «Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования «Костромаавтодор» – без удовлетворения.

Взыскать с областного государственного бюджетного учреждения «Костромское областное управление автомобильных дорог общего пользования «Костромаавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

         Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

         Судьи    

ФИО3

ФИО1