ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-28047/2021

г. Красноярск

29 июля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» июля 2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен «29» июля 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании: 

индивидуального предпринимателя ФИО2, паспорт;

от антимонопольного органа - Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО3, представитель по доверенности от 30.12.2021 № 2, паспорт, диплом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2022 по делу № А33-28047/2021,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее также – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее также – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 28.07.2021 об отказе в возбуждении дела.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.11.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (далее также – ООО «ДубльГИС»); общество с ограниченной ответственностью «Деливери Клаб» (далее также – ООО «Деливери Клаб»).

Решением суда от 07.04.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что предупреждение может быть выдано не только в целях устранения признаков нарушения, но и для того, чтобы обеспечить устранение последствий такого нарушения. Судом первой инстанции, по мнению заявителя, не учтен факт незаконного использования товарного знака, что нарушает положения статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Кроме того, по словам заявителя, рассмотрение вопроса о наличие оснований для возбуждения дела о нарушении норм антимонопольного законодательства должно производиться исходя из обстоятельств, существовавших на момент обращения заявителя в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган и третьи лица представили в материалы дела отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Протокольным определением от 19.07.2022 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) апелляционным судом объявлен перерыв в судебном заседании до 26.07.2022.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 АПК РФ (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц.

В ходе судебного разбирательства заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального права и процессуального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Предприниматель обратился в управление с заявлением, полагая, что в действиях ООО «ДубльГИС» и ООО «Деливери Клаб» по размещению в карточке кафе «Роща» на ресурсе 2ГИС, принадлежащего заявителю и осуществляющего доставку горячих мясных блюд (ул. Киренского, д.2 «Б» в г. Красноярске), указания на скидку 25% по промокоду и кнопки-ссылки, ведущей на сайт либо приложение ООО «Деливери Клаб», имеет место введение потребителя в заблуждение и незаконное использование зарегистрированного предпринимателем товарного знака, что образует состав статей 14.2 и 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения указанного заявления управлением принято решение от 08.07.2020 № 12314, которым в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано в связи с отсутствием признаков нарушения в действиях ООО «ДубльГИС» и ООО «Деливери Клаб».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17.03.2021 по делу № А33-29716/2020 решение от 08.07.2020 № 12314 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства» признано недействительным. Суд обязал управление с целью восстановления прав и интересов предпринимателя повторно рассмотреть заявление, зарегистрированное 08.06.2020 за входящим номером 10406.

По результатам повторного рассмотрения заявления предпринимателя принято решение от 28.07.2021 № 11202 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ДубльГИС» и ООО «Деливери Клаб» в связи с отсутствием признаков нарушения на момент принятия решения.

Полагая, что решение № 11202 от 28.07.2021 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречит требованиям нормативных правовых актов и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о его отмене.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, действия (бездействия) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ненормативным правовым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также - Закон о защите конкуренции), Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение принято уполномоченным компетентным государственным органом.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение № 11202 от 28.07.2021 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует положениям Закона о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

На основании части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Исходя из совокупного анализа приведенных норм права, на стадии возбуждения дела антимонопольным органом не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, а определяются признаки нарушения антимонопольного законодательства и признаки наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление.

Пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса). При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств. В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

По мнению заявителя, у антимонопольного органа имелись основания для возбуждения дела в отношении третьих лиц по факту нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, использования средства индивидуализации, что образует состав статей 14.2, 14.4 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами-конкурентами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 2.1 Закона о защите конкуренции, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.

В силу статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Отказывая в возбуждении дела по результатам рассмотрения заявления предпринимателя, антимонопольный орган исходил из следующего. 

В Сервисе 2ГИС в карточке кафе «Роща» размещены рекламный текст «Скидка 25% на первый заказ по коду «DA25» с пометкой «реклама», интерактивная кнопка с названием «Заказать доставку еды» с использованием изображения белого бегущего страуса в зеленом квадрате», побуждающая потребителя к целевому действию, в частности, к переходу на соответствующий сайт в сети Интернет либо на приложение «Delivery Club» (для мобильных устройств в мобильной версии 2ГИС).

В рамках рассмотрения дела №А33-29716/2020 по заявлению предпринимателя о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08.07.2020 № 12314 об отказе в возбуждении дела по заявлению, зарегистрированному 08.06.2020 за входящим номером 10406, Арбитражным судом Красноярского края установлено:

- потребитель, как при просмотре карточки кафе «Роща», так и при переходе с рекламного материла на сайт www.delivery-club.ru/приложение «Delivery Club» понимал, что услуги предоставляются ООО «Деливери Клаб», в связи с чем, основная функция рекламного материала заключалась в переводе потребителя на интернет-сайт www.delivery-club.ru/приложение «Delivery Club» ООО «Деливери Клаб»;

- рекламный материал не может рассматриваться отдельно от сайта www.delivery-club.ru/приложения, на который он вел. Рекламный материал, неразрывно связанный с сайтом www.delivery-club.ru/приложением «Delivery Club» является частью этого сайта/приложения, которые открываются после клика на рекламу, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта/приложения;

- рекламный материал ООО «Деливери Клаб» размещался в Сервисе 2ГИС на основании бланка заказа №БЗ_32-32-1491459-CPA от 05.06.2020, заключенного между ООО «ДубльГИС» (исполнителем) и ООО «Деливери Клаб» (заказчиком);

- рекламная позиция (рекламный материал в терминологии бланка заказа), на которой размещались рекламные материалы заказчика в Сервисе 2ГИС, согласно условиям заключенного бланка заказа - «Реклама товаров и услуг в карточке партнеров»;

- ООО «Деливери Клаб», с целью перенаправления потока клиентов доставки готовых блюд, разместило в карточке кафе «Роща», принадлежащего заявителю, в интернет-ресурсе «2GIS» рекламу ООО «Деливери Клаб», в том числе предлагающую скидки за заказ, создающую ложное ощущение сотрудничества кафе «Роща» с ООО «Деливери Клаб» и кнопку заказа доставки, при нажатии на которую открывался сайт либо приложение «Деливери Клаб», где у клиента появлялась возможность сделать заказ доставки еды у конкурирующих заведений.

В решении от 17.03.2021 по делу №А33-29716/2020, вступившем в законную силу, Арбитражный суд Красноярского края указал, что фактически имело место введение в заблуждение клиентов кафе предпринимателя, которые заходили в карточку его кафе с целью сделать заказ или узнать информацию о кафе.

Однако, как суд в рамках дела №А33-29716/2020, так и антимонопольный орган при повторном рассмотрении заявления предпринимателя, установили, что основным видом деятельности ООО «ДубльГИС» является деятельность рекламных агентств, а основным видом деятельности предпринимателя деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, в связи с чем, указанные субъекты не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами и осуществляют свою предпринимательскую деятельность на разных товарных рынках (сфера обращения товара).

Соответственно, действия ООО «ДубльГИС» не могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции, поскольку отсутствует совокупность условий для констатации факта недобросовестной конкуренции.

Из материалов дела следует, а также установлено судом первой инстанции при рассмотрении дела № А33-29716/2020, ООО «Деливери Клаб» и заявитель являются хозяйствующими субъектами конкурентами и осуществляют свою предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке доставки готовых блюд из ресторанов. Кроме того, согласно приложению к бланку заказа МоБЗ_32-32-1491459-СРА от 05.06.2020, заключенного между третьими лицами, заявитель и ООО «Деливери Клаб» на дату заключения бланка заказа являлись партнерами.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона.

При этом согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Из разъяснений, изложенных в письме Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2018 № СП/106730/18 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдаче и исполнении предупреждений», следует, что при решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения необходимо иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваемые действия третьих лиц прекращены, что подтверждается представленными в суд первой инстанции скриншотами и актом осмотра от 28.07.2021. Соответственно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствие у управления оснований для выдачи предупреждения и, как следствие, также отсутствие у него оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Деливери Клаб» продолжает осуществлять в отношении предпринимателя действия, нарушающие положения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, в материалы дела не представлены. 

Таким образом, решение управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 28.07.2021 является законным и обоснованным, не нарушающим прав и законных интересов заявителя.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что статья 39.1 Закона о защите конкуренции позволяет выдать предупреждение не только об устранении нарушения, но и об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий нарушения, заявленные со ссылкой на то, что спорное нарушение причинило заявителю материальный вред в виде упущенной выгоды, а также репутационный вред, отклоняются, поскольку в силу пункта 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» статьи 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности. В предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения. В частности, на стадии выдачи предупреждения к хозяйствующему субъекту не может применяться предусмотренная подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции мера в виде перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

В силу пункта 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

На основании пункта 37 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольным органом не может быть выдано предупреждение о принятии мер по устранению последствий нарушения, направленных на разрешение гражданско-правового спора, в том числе на разрешение спора о взыскании убытков.

Соответственно, доводы заявителя о наличие у него упущенной выгоды и наличие репутационного вреда в результате спорных действий не свидетельствуют о наличие у управления оснований для выдачи предупреждения. 

Ссылки заявителя на пункт 2 письма ФАС России от 25.12.2018 № СП/106730/18 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдаче и исполнении предупреждений» отклоняются, так как выдача предупреждения не может быть направлена на разрешение гражданско-правового спора, в том числе на разрешение спора о взыскании убытков.

Доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не учел факта нарушения статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, на которую не распространяются положения о необходимости предварительной выдачи предупреждения, апелляционным судом признаются необоснованными, поскольку согласно части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих запрет, установленный частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, следует учитывать исключительно совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации.

Термин «приобретение» исключительных прав на средства индивидуализации понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ). Так, приобретением исключительных прав на товарный знак является его государственная регистрация и получение свидетельства (статьи 1477, 1480 ГК РФ), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со статьей 1490 ГК РФ.

Таким образом, поскольку указанная совокупность действий из обстоятельств дела не усматривается, то выводы об отсутствие оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства являются правильными (решение Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2022 по делу № СИП-900/2021)

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что вопрос о наличии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должен разрешаться исходя из обстоятельств, существовавших на момент подачи заявителя, а не на дату рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку вопрос о необходимости выдачи предупреждения, выдача которого должна предшествовать возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, подлежит разрешению на момент принятия решения о выдаче предупреждения. Соответственно, если действия (бездействие), которые заявлены в качестве содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, отсутствуют (прекращены на момент рассмотрения вопроса о выдаче предупреждения), то правовых оснований для выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и, как следствие, для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не имеется.

Доводы предпринимателя о нарушении законодательства о рекламе были оценены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, так как в силу пункта 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу части 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП РФ. При разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ.

Если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе»).

ФАС России в Письме от 25.06.2014 № АК/25319/14 «О соотношении норм Федерального закона «О рекламе» и статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» также разъяснила, что если информация, которая содержит не соответствующие действительности сведения, введение потребителей в заблуждение, некорректное сравнение, распространяется исключительно в рекламе, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе, если указанная информация распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия ООО «Деливери Клаб» подлежали квалификации как недобросовестная конкуренция, а не как нарушение законодательства о рекламе.

Кроме того, предметом спора является отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не возбуждении дела об административном правонарушении в связи с нарушением законодательства о рекламе.

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, которые были заявлены в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку обжалуемое решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2022 по делу № А33-28047/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин