АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Решение

Дело № А03-18334/2019

г. Барнаул

23 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 июля 2020 года. Полный текст решения изготовлен 23 июля 2020 года.

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Прохорова В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Новосибирск,

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 43» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Славгород,

о внесении изменений в муниципальный контракт № Ф.2018.622067 от 17.12.2018, 

и по иску 

муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 43» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Славгород,

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Магистраль», (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Новосибирск, 

о взыскании неустойки в размере 1 188 077 руб. 92 коп. и штрафа в размере 60 000 руб.,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

Администрации города Славгорода Алтайского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Славгород,

акционерного общества «Проектный институт «Алтайкоммунпроект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Барнаул,

Ассоциации строительных организаций Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Новосибирск,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску – представитель ФИО2 по доверенности от 05.03.2020, 

от иных лиц – не явились, извещены надлежащим образом, 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Магистраль» (далее – ООО «СК Магистраль») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 43» с исковым заявлением о внесении изменений в муниципальный контракт №Ф.2018.622067 от 17.12.2018 (далее - контракт) в части увеличения конечного срока выполнения работ до 01.07.2020.

Исковые требования обоснованы статьями 309-310, 404-406, 716, 719, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и мотивированы выявлением факта невозможности исполнения контракта в установленный им срок по независящим от сторон обстоятельствам.

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 43» (далее – МБДОУ «Детский сад № 43») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Магистраль» с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании 2 875 820 руб. 12 коп. неустойки, в том числе 2 845 820 руб. 12 коп. пени и 30 000 руб. штрафа.

Исковые требования обоснованы статьями 307, 309 – 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Администрация города Славгорода Алтайского края, акционерное общество «Проектный институт «Алтайкоммунпроект», Ассоциация строительных организаций Новосибирской области.

МБДОУ «Детский сад № 43» предоставил отзывы на исковое заявление, в которых возражал против заявленных требований, указывая на ознакомление ООО «СК Магистраль» с проектно-сметной документацией при заключении контракта, передачу указанной документации истцу 17.12.2018 и отсутствие правовых оснований для продления срока выполнения работ в соответствии с положениями статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

ООО «СК Магистраль» предоставило отзывы на исковое заявление, в которых возражало против заявленных требований, указывая на неприменимость графика производства работ в связи с выявлением существенных объемов дополнительных работ и отсутствия проектно-сметной документации для их выполнения, просрочку истца в передаче проектно-сметной документации, отсутствие правовых оснований для начисления неустоек в связи с наличием просрочки истца и необходимость применения правила «эстопель» в связи с переменчивостью в поведении истца, который с одной стороны в рамках договорных отношений признает невозможность выполнения работ по контракту, подписывая соответствующие акты и протоколы совещаний, а с другой стороны заявляет исковые требования о взыскании неустойки за нарушение графика производства работ.

Ассоциации строительных организаций Новосибирской области, предоставило отзыв на исковые заявления, в котором поддержало требования ООО «СК Магистраль», указывая, что просрочка исполнения обязательств подрядчика была вызвана действиями заказчика, а исполнение контракта в срок было невозможно по причине выявления существенных объемов дополнительных работ.

Выслушав объяснения сторон, исследовав письменные материалы дела, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Гражданские правоотношения между ООО «СК Магистраль» (подрядчик) и МБДОУ «Детский сад № 43» (заказчик) возникли из контракта в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами выполнить работу по объекту «г. Славгород, капитальный ремонт МБДОУ «Детский сад №43» (далее - работа) в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение № 1 к контракту) и технической документацией (приложение № 2 к контракту) в сроки, указанные в контракте, графике выполнения работ (приложение к контракту № 3) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 5.3 контракта стороны согласовали конечный срок выполнения работ 01 декабря 2019 года.

Пунктом 4.4.6 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы или иных обстоятельств, угрожающих качеству результата выполняемой работы, либо влекущих невозможность её выполнения в срок.

Подрядчик приступил к выполнению работ с момента заключения контракта, однако в процессе его исполнения были выявлены несоответствия предоставленной проектно-сметной и технической документации фактическим характеристикам объекта капитального строительства, а также дополнительные виды и объемы работ, не учтенные заказчиком в проектно-сметной и технической документации при заключении контракта и не учтенные при определении сроков выполнения работ (в частности, работы по укреплению несущих конструкций, демонтажу фундамента и пола, устройству штрабы, утеплению стен).

О каждом факте выявления дополнительных работ заказчик уведомлялся незамедлительно, поскольку без выполнения указанных работ возникала угроза прочности и годности объекту капитального строительства.

В адрес заказчика и Администрации г. Славгорода направлялись следующие письма:

- письмо исх. №1-24012019 от 24.01.2019 о необходимости корректировки проектно-сметной документации и о согласовании дополнительных работ;

- письмо исх. №4-24012019 от 24.01.2019 об ухудшении технического состояния объекта и о приостановлении работ в целях обеспечения безопасности условий труда;

- письмо исх. №2-29012019 от 29.01.2019 о несоответствии фактического состояния объекта проектно-технической документации, о приостановлении работ и о необходимости согласования дополнительных работ;

- письмо исх. №2-30012019 от 30.01.2019 о несоответствии фактического состояния объекта проектно-технической документации и о приостановлении работ в связи с выявленной угрозой прочности и годности результата работ, до принятия заказчиком решения относительно согласования дополнительных работ;

- письмо исх. №3-30012019 от 30.01.2019 о выявлении угрозы прочности и годности результата работ, о необходимости проведения дополнительных экспертно-технических исследований несущих конструкций, о приостановлении работ в связи с необходимостью внесения изменений в проектно-техническую документацию;

- письмо исх. №4-30012019 от 30.01.2019 о выявлении несоответствий технических характеристик объекта проектно-технической документации (отсутствие технического подполья) и о приостановлении работ по прокладке коммуникаций в связи с выявленными несоответствиями до внесения изменений в проектную документацию;

- письмо исх. №5-30012019 от 30.01.2019 о проведении дополнительных работ по приведению строительной площадки в состояние, предусмотренное проектом;

- письмо исх. №1-11022019 от 11.02.2019 о предоставлении нового проектного решения в отношении работ по выполнению помещений технического подполья;

- письмо исх. №3-11022019 от 11.02.2019 о выявлении скрытых дефектов кирпичной кладки, о приостановлении работ в связи с выявленными дефектами до получения дальнейших указаний и проектной документации;

- письмо исх. №1-25022019 от 25.02.2019 об уточнении проектно-сметной документации, приостановлении работ до получения дальнейших указаний по крепежу теплоизоляционных плит;

- письмо исх. №2-19032019 от 19.03.2019 о предоставлении проектной документации на проведение работ по утеплению фасада;

- письмо исх. №1-190302019 от 19.03.2019 о предоставлении информации о проведении работ, не предусмотренных проектной документацией;

- письмо исх. №1-200302019 от 20.03.2019 о предоставлении проектно-сметной документации на анкерное крепление плит перекрытия к стенам и между собой;

- письмо исх. №2-20032019 от 20.03.2019 о приостановлении работ по прокладке сетевых кабелей до получения проектной документации;

- письмо исх. №1-02042019 от 02.04.2019 о приостановлении работ по контракту до получения проектной документации на проведение работ по усилению несущих и покрывающих конструкций (усиление плит покрытия и фундамента, не предусмотренное проектом);

- письмо исх. №4-02042019 от 02.04.2019 о вынужденном простое при выполнении работ в связи с отсутствием оперативного разрешения возникающих вопросов со стороны Заказчика;

- письмо исх. №1-24062019 от 24.06.2019 о предоставлении проекта узла отмостки с уточненными параметрами;

- письмо исх. №3-24062019 от 24.06.2019 о выявлении скрытых дефектов и о предоставлении откорректированного проекта узла крепления металлической балки;

- письмо исх. №5-24062019 от 24.06.2019 о предоставлении проекта сноса зеленых насаждений, препятствующих дальнейшему проведению строительных работ;

- письмо исх. №7-24062019 от 24.06.2019 о предоставлении проектно-сметной документации на выполнение работ по демонтажу и монтажу парапета;

- письмо исх. №2-03072019 от 03.07.2019 об отсутствии наружных сетей отопления, предусмотренных проектом в качестве точки подключения;

- письмо исх. №2-02082019 от 02.08.2019 о несоответствии технической документации локальному сметному расчету;

- письмо исх. №2-060802019 от 06.08.2019 о согласовании дополнительных работ в смете.

При этом, письмом №3-30012019 от 30.01.2019 подрядчик сообщил заказчику о приостановлении работ на объекте, поскольку подрядчиком были выявлены дефекты конструкций, снижающие их несущую способность, обнаружены иные скрытые дефекты, несоответствие реальных и проектных объемов демонтажа. Поскольку в ходе проведения работ были выявлены обстоятельства, угрожающие прочности и годности результата, в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик приостановил работы по капитальному ремонту здания до проведения обследования здания, определения несущей способности конструкций, а также до внесения изменений в проектную документацию (усиление конструкций, укрепление фундамента, стен и перекрытий).

Ухудшение состояния здания с момента технического обследования при проектировании, отсутствие консервации, влияние перепадов температур на фактическое состояние отдельных конструктивных элементов подтверждают также ответчик и Администрация г. Славгорода, о чем свидетельствуют комиссионные протоколы согласований неучтенных работ по объекту от 22.07.2019  и 25.02.2019.

При этом некомплектность проектно-сметной документации, отсутствие в ней ряда фактически необходимых работ, также не отрицаются ответчиком и Администрацией г. Славгорода, о чем свидетельствуют комиссионные протоколы согласований неучтенных работ по объекту от 14.11.2019, 22.10.2019, 23.09.2019, 23.08.2019.

В комиссионных Актах обследования объекта были констатированы факты несоответствия фактического состояния здания проектной документации:

- Акт №1 от 10.01.2019 о проведении визуального осмотра плит перекрытия второго этажа здания и определении перечня плит перекрытия, по которым требуется заключение лаборатории неразрушающего контроля для определения остаточной прочности бетона и закладной арматуры с целью дальнейшего принятия решения о необходимости проведения их ремонта либо замены (45 штук);

- Акт №2 от 15.01.2019 о проведении визуального осмотра стяжки пола первого и второго этажей здания с целью определения реальной толщины цементно-песчаного покрытия. В результате осмотра и проведения замеров установлено, что толщина стяжки пола на первом этаже здания составляет 150- 200 мм, на втором этаже здания 150-200 мм, что превышает толщину цементно-песчаного покрытия, определенного проектом капитального ремонта здания. При этом проектная толщина составляет 85 мм на первом и втором этажах здания;

- Акт №3 от 15.01.2019 о проведении визуального осмотра кровли здания с целью определения реальной толщины цементно-песчаного, асфальтобетонного и керамзитного покрытия. В результате осмотра и проведения замеров установлено, что толщина цементно-песчаного, асфальтобетонного и керамзитного покрытия кровли здания составляет 570 мм, что превышает проектные значения покрытия, равные 216 мм;

- Акт №4 от 25.01.2019 о проведении визуального осмотра парапета кровли здания с целью определения дефектов кирпичной кладки, ведущих к его разрушению. В результате осмотра и проведения замеров установлено, что кирпичная кладка парапета, который, согласно проекту, следует нарастить в стены чердака, имеет дефекты кладки, под воздействием климатических условий разрушилось сцепление кирпичной кладки с плитами перекрытия и угрожает обрушению. До принятия решения о демонтаже парапета или о его укреплении работы на кровле в указанных осях приостановлены, предприняты меры для ограничения доступа людей в зону возможного обрушения;

- Акт №5 о проведении визуального осмотра кирпичной перегородки на объекте, в результате которого установлено, что кирпичная кладка в осях 2/K-JI имеет трещины и сдвиги, ремонт перегородки нецелесообразен, требуется принятие решения о демонтаже перегородки и монтаже новой перегородки на тех же осях;

- Акт №6 о проведении визуального осмотра технического подполья в здании, по результатам осмотра и проведения замеров которого установлено, что высота технического подполья составляет 1,40 - 1,70 м, в то время как проектная высота - 1,96 м. Требуется принятие решения об углублении технического подполья до проектных отметок, проведение геодезических работ для объема определения вынимаемого грунта. До принятия решения работы по монтажу системы водоснабжения и системы канализации в техническом подполье остановить;

- Акт №7 о проведении визуального осмотра наружных стен в осях Е/14-27, 9/Д-Е, 3/И-Ф здания, по результатам осмотра обнаружены вновь образовавшиеся трещины стен и деформация межплиточных швов и швов сочленения плит перекрытий с кирпичной кладкой и с раскрытием до 20 мм. Требуется принятие решения о дальнейшем ходе работ по укреплению наружных стен и дополнительном укреплении диска перекрытий на время производства демонтажных работ. Принято решение о приостановке работ в зонах возможного обрушения стен или плит перекрытий до получения дальнейших указаний от заказчика.

- Акт №8 о проведении визуального осмотра дисков перекрытия на отметках +0.000, +2.910, +6.190 на всей площади здания, по результатам осмотра обнаружено отсутствие анкерного крепления плит перекрытия к стенам и между собой. Принято решение о необходимости разработки узлов анкерного крепления и проведения работ по установке анкерного крепления плит перекрытий к стенам и между собой.

Данные недостатки были обнаружены подрядчиком и зафиксированы сторонами непосредственно после начала работ на объекте, что напрямую свидетельствует о порочности представленной заказчиком и проектным институтом проектной документации.

Указанные обстоятельства подтверждались ответчиком и третьим лицом на всем протяжении взаимоотношений сторон. 

Невозможность выполнения в установленный срок работ по контракту также была констатирована в заключении от 17.01.2020, с указанием, что подавляющая часть работ не может быть выполнена в сроки, установленные детализированным графиком выполнения работ, поскольку возможность выполнения указанных работ находится в прямой зависимости от факта выполнения работ по усилению несущих конструкций, предусмотренных разделом проектной документации 721-047-19-КР.

После того, как подрядчик приступил к выполнению работ на объекте, им был выявлен существенный объем дополнительных работ, не предусмотренных первоначальной проектно-сметной документацией, а в отдельной части - не предусмотренных также и разделом проекта 721-047-19-КР, переданным позднее.

В частности, о выявлении дополнительных объемов работ свидетельствуют 9 комиссионных протоколов согласования, составленных в период с 25.02.2019 по 14.11.2019.

Таким образом, выявление дополнительных работ было вызвано либо недостатками проектно-сметной документации (отсутствие определенных видов работ, некорректная исполнительная съемка при проектировании, повлекшая существенные отклонения стен и потолков от проектных величин, отсутствие сплошного инструментального обследования при проектировании и т.д.), либо ухудшением состояния здания под влиянием естественных погодных условий при отсутствии консервации. 

Пунктом 4.2.1 контракта установлена обязанность заказчика передать подрядчику проектно-сметную и техническую документацию в срок не позднее 3 рабочих дней с момента заключения контракта - т.е. не позднее 20.12.2018. Однако, в нарушение требований контракта, она была передана подрядчику лишь 28.08.2019, что подтверждается соответствующим актом приема-передачи.

При этом, переданный подрядчику 28.08.2019 раздел проектной документации определяет порядок производства работ по укреплению несущих конструкций, демонтажу фундамента и пола, устройству штрабы, утеплению стен и т.д. В то же время, как следует из графика проведения работ, проведение иных работ (таких как, например, устройство чердака, кровли, внутренней отделки и т.д.) невозможно без проведения работ по укреплению несущих конструкций. Следовательно, работы по капитальному ремонту, предусмотренные контрактом, фактически не могли быть выполнены при отсутствии раздела проектной документации, который оказался в распоряжении подрядчика.

Поскольку невозможность выполнения работ в установленный контрактом срок была обусловлена обнаружением дополнительного объема работ, не учтенного заказчиком при формировании комплекта проектно-сметной и технической документации, а также отсутствием в распоряжении подрядчика основополагающего раздела проектно-сметной документации, 17.10.2019 подрядчик направил в адрес заказчика претензию о продлении сроков контракта, приложив к ней проект дополнительного соглашения, предусматривающего соответствующие изменения. Однако ответа на претензию со стороны заказчика получено не последовало. 

Уклонение заказчика от подписания дополнительного соглашения, предусматривающего продление срока выполнения работ, послужило основанием для обращения ООО «СК Магистраль» в суд с первоначальным иском.

После обращения в суд с первоначальным иском, стороны 24.04.2020 и 03.06.2020 подписали протокол согласования совместных действии и протокол комиссионного осмотра, которым определили очередные выявленные дополнительные объемы работ, а совместная комиссия пришла к выводу о необходимости корректировки проектно-сметной документации, передачи ее проектной организацией в адрес заказчика и подрядчика для ознакомления и согласования.

Несмотря на представленные документы, представитель МБДОУ «Детский сад № 43» возражал против заявленных требований не оспаривая факты несоответствия проектно-сметной документации и необходимости производства дополнительных работ.

Кроме того, обосновывая встречные исковые требования представитель МБДОУ «Детский сад № 43» сослался на формальное нарушение ООО «СК Магистраль» графика выполнения работ, а также пунктов 4.4.27.1, 4.4.16 и 4.4.21 контракта. 

Ненадлежащее, по мнению МБДОУ «Детский сад № 43» исполнение подрядчиком обязательство по контракту, послужило основанием для предъявления встречного иска.

  В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Давая оценку отношениям сторон, суд считает, что между сторонами возникли обязательственные отношения из договора подряда, к которым применяются положения  главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу положений части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, либо по решению суда в случаях установленных законом.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Таким образом, законодательство предусматривает возможность внесения в муниципальный контракт изменений в части условия о сроке, если такие изменения вызваны, независящими от сторон контракта обстоятельствами, которыми в данном случае являются выявление существенного объема дополнительных работ, которые не были оговорены заказчиком, а также необходимостью внесения изменений в проектную документацию, которая не соответствует характеру работ, что неоднократно подтверждалось соответствующими актами и не оспаривается сторонами.

Учитывая наличие оснований для увеличения конечного срока выполнения работ, первоначальные требования являются обоснованными.

Согласно части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Требование по встречному исковому заявлению, основанное на формальном нарушении ООО «СК Магистраль» графика выполнения работ является несостоятельным в связи с выявлением существенного объема дополнительных работ, которые не были оговорены заказчиком, а также необходимостью внесения изменений в проектную документацию, которая не соответствует характеру необходимых работ.

Помимо требования о взыскании неустойки, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании штрафов за ненадлежащее исполнение контракта. 

Пунктом 4.4.16 контракта установлена обязанность подрядчика по ведению в установленном порядке журнала производства работ.

Со стороны подрядчика имело место однократное нарушение порядка ведения журнала производства работ, о чем в журнале имеется соответствующая отметка. Однако вина подрядчика в неисполнении указанного пункта отсутствует, поскольку ведение журнала предполагает наличие четкого объема выполняемых работ, а также графика их производства, которые постоянно изменялись в связи с выявлением дополнительных работ, без производства которых было невозможно приступить к основным работам и непоследовательной позиции заказчика. Кроме того, несистематическое ведение журнала вызвано также отсутствием проектно-технической и сметной документации, в отсутствие которой невозможно было производить работы в соответствии с первоначально утвержденным графиком.

Как следует из п. 4.4.21 контракта, подрядчик обязан известить заказчика о готовности скрытых работ к приемке не менее, чем за 3 (три) дня до их приемки заказчиком. Доказательств нарушения подрядчиком указанного пункта материалы дела не содержат. 

Пунктом 4.4.27.1 контракта установлена обязанность предоставления заказчику документов, предусмотренных контрактом, касающихся деятельности привлеченного субподрядчика - субъекта малого предпринимательства.

Данное основание при первоначальном предъявлении встречного иска не заявлялось, а его отражение в уточненном иске является одновременным изменением основания и предмета иска, что, в силу положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо, в связи с чем, встречное исковое заявление в указанной части подлежит оставлению без рассмотрения в связи с необходимость предъявления указанного самостоятельного требования в порядке, предусмотренном положениями статей 125-126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом соблюдения претензионного порядка.

 В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий  совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (часть 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу положений части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим кодексом неблагоприятные последствия.

Суд относится критически к процессуальной позиции МБДОУ «Детский сад № 43» выразившейся в предоставлении в последнем судебном заседании решения заказчика о расторжении контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком контракта, принятого накануне принятия судом решения по делу, что процессуально может влечь отказ в удовлетворении первоначальных требований, как несоответствующую положениям статьи 10 ГК РФ во взаимосвязи с положениями статьи 41 АПК РФ в связи с чем, отказывает в защите на основании указанного довода.  

В случае, если указанное решение о расторжении контракта вступит в силу и не будет оспорено в установленном законом порядке, МБДОУ «Детский сад № 43» не лишено возможности пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вопросы распределения судебных расходов, разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 1 ст. 112 АПК РФ).    

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом по первоначальному иску, при подаче искового заявления была оплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб., в связи с чем, она подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в возмещение его расходов.

Истцу по встречному иску, при подаче искового заявления была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины. В связи с тем, что требования не подлежат удовлетворению в части, государственная пошлина в сумме 37 329 руб., подлежит взысканию в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 148, 167-170, 171, 173, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

внести изменения в существенные условия Муниципального контракта №Ф.2018.622094 от 17.12.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту на объекте «Детский сад № 43 г. Славгорода», Идентификационный код закупки: 18 3221000969122100100100070014120000, в части конечного срока выполнения работ; а именно пункт 5.3 Муниципального контракта, изложив его в следующей редакции: «5.3. Работа должна быть закончена в срок не позднее 01.07.2020 года»;

А также в Приложении № 3 к Контракту изложить графу «срок выполнения работ» в следующей редакции: «Окончание выполнения работ - не позднее 01.07.2020 года».

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 43» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Магистраль» 6 000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении искового заявления муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 43» в части требований о взыскании неустойки и штрафов по пунктам 4.4.16 и 4.4.21 отказать.

Исковое заявление муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 43» в части требования о взыскании штрафа по пункту 4.4.27.1 контракта оставить без рассмотрения.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 43» в доход федерального бюджета Российской Федерации 37 329 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения, либо в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Разъяснить сторонам, что в силу положений части 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя.

Судья                                                                                                 В.Н. Прохоров