г. Владимир

«28» апреля 2021 года                                                 Дело № А38-5240/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2021. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 28.04.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новый резерв» на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2021 по делу № А38-5240/2020, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новый резерв» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.03.2020 №012/04/14.32-88/2020.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

          Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее - АО «Марий Эл Дорстрой», заказчик) осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Советом директоров АО «Марий Эл Дорстрой» 19.01.2015, 26.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Марий Эл Дорстрой» (далее - Положение о закупках), действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года.

В течение 2016-2018 годов АО «Марий Эл Дорстрой» заключило ряд  договоров с единственными поставщиками без проведения конкурентных процедур для приобретения материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) проведена плановая выездная проверка в отношении АО «Марий Эл Дорстрой», по результатам которой в отношении заказчика и поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии Управления от 22.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-11/2019 в действиях АО «Марий Эл Дорстрой», обществ с ограниченной ответственностью  «СтройТехРесурс», «Компания «Строй-Мастер», «Компания «Новый резерв», «Строительные технологии», «Форсаж», «ТПК Техпромснаб», «ТД «Империя», «Растом», «СТРОЙ-ТРЕЙД», «Шексна-Флот», «Дилайн-Центр», «Ронгинский карьер», «Радужнинский завод ЖБИ», «Компания «Чукшинский карьер» признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур (пункт 1).

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что на момент рассмотрения дела заключен и действует договор от 05.12.2018 № 154, заключенный заказчиком с обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Новый резерв» (далее – ООО «Компания «Новый резерв», Общество), на поставку концентрата минерального на сумму 36 527 500 руб. В этой связи комиссией Управления принято решение выдать ООО «Компания «Новый резерв» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.07.2020 по делу № А38-1021/2020, вступившим в законную силу, отказано в удовлетворении заявлений ООО «Компания «Новый резерв», АО «Марий Эл Дорстрой» о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.11.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/11-11/2019.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении в отношении ООО «Компания «Новый резерв», руководствуясь решением от 22.11.2019 по делу № 012/01/11-11/2019.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, должностное лицо антимонопольного органа 12.02.2020 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 012/04/14.32-88/2020.

 По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 17.03.2020 вынесено постановление № 012/04/14.32-88/2020 о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 746 451 руб. 38 коп.

Не согласившись с постановлением Управления от 17.03.2020 № 012/04/14.32-88/2020, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 18.02.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не дал надлежащую правовую оценку и не учел исключительные обстоятельства (отнесение Общества к малым предприятиям, общественно-значимый характер деятельности Общества, его добросовестность, привлечение к ответственности за данное правонарушение впервые, добровольное исполнение предписания, сложную экономическую и эпидемиологическую ситуацию), необоснованно не применил положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и не снизил размер штрафа до половины минимального размера штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Общество поясняет, что в спорных контрактах оно выступает стороной присоединения. 

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции – оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

При заключении договоров АО «Марий Эл Дорстрой» должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

В части 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 названного Закона). При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона о закупках, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с Уставом АО «Марий Эл Дорстрой» все акции этого общества находятся в собственности Республики Марий Эл.

Закупочная деятельность АО «Марий Эл Дорстрой» регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 4.7.1 Положения о закупках АО «Марий Эл Дорстрой»  установлены случаи, при которых общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.

В Положении о закупках предусмотрено более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе:

- возникновение потребности в продукции для исполнения обязанностей по договору (контракту), в соответствии с которым заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком), и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (контракту) сроки невозможно;

- осуществляется закупка товаров, работ и услуг, необходимых исключительно для исполнения заключенного государственного контракта при условии невозможности прогнозирования таких затрат и (или) отсутствия у заказчика времени на проведение торгов и иных способов закупки, предусмотренных данным Положением, в целях снижения риска несвоевременного исполнения государственного контракта;

- вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющее товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену.

При этом в другом абзаце пункта 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника - до 2 млн. рублей.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что в течение 2016-2018 годов АО «Марий Эл Дорстрой» приобретало материалы для строительства и обслуживания автомобильных дорог по правилам закупки у единственного поставщика у обществ с ограниченной ответственностью «СтройТехРесурс» на сумму 692 108 449 руб. 08 коп. (3 договора), «Компания «Новый резерв» на сумму 93 660 456 руб. 40 коп. (3 договора), «Строительные технологии» на сумму 305 604 059 руб. 69 коп. (5 договоров),  «ТПК Техпромснаб» на сумму 10 622 680 руб. 41 коп. (3 договора), «Растом» на сумму 5 019 000 руб. (2 договора), «Шексна-Флот» на сумму 8 012 648 руб. (3 договора), «Радужнинский завод ЖБИ» на сумму 8 580 554 руб. 58 коп. (2 договора), «Компания «Строй-Мастер» на сумму 51 890 556 руб. 50 коп. (3 договора).

Антимонопольный орган установил, что рынок поставки материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог является открытым и конкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Управлением не выявлено исключительных обстоятельств, связанных с предметом закупки, условиями поставки товаров, дающих возможность заключить договоры с ООО «Компания «Новый резерв»  как с единственным поставщиком применительно к пункту 4.7.1 Положения о закупках АО «Марий Эл Дорстрой».  

В рассматриваемом случае антимонопольным органом обоснованно установлено намерение заказчика и ООО «Компания «Новый резерв»  обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение поставщика без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия АО «Марий Эл Дорстрой» и поставщиков, в том числе ООО «Компания «Новый резерв», имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников соглашения, а действия направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке рассматриваемых товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов. 

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений.

В результате заключения заказчиком договора с ООО «Компания «Новый резерв» как с единственным поставщиком, последнее получило доступ к поставке строительных материалов в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. 

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения, в частности, ООО «Компания «Новый резерв» и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Иные поставщики на запросы Управления заявили о намерении осуществлять поставку строительных материалов на условиях заказчика.

Следовательно, действия заказчика и Общества по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному ограничению конкуренции на рынке поставки материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог.

При таких обстоятельствах вывод Управления о нарушении Обществом части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившемся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку материалов для строительства и обслуживания автомобильных дорог без проведения конкурентных процедур, является законным и обоснованным.

Решением Управления от 22.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-11/2019 подтвержден факт заключения обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством антиконкурентного соглашения.

Законность данного решения Управления проверена в рамках дела № А38-1021/2020.

  Таким образом, факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, подтвержден  материалами дела.

  Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

   Вопреки доводам апелляционной жалобы вина Общества во вмененном правонарушении установлена верно. Общество, являюсь самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, при заключении договоров могло и должно было знать об ограничениях и  требованиях закона.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 42-43, 75). 

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Штраф назначен Обществу в пределах санкции, предусмотренной в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. 

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

 Одновременно суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, поскольку в силу части 2 статьи  4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

 Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.         

 Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2021 по делу  № А38-5240/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новый резерв» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                         А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

                                                                                        Т.В. Москвичева