ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26270/2018 

№ 09АП-26271/2018

г. Москва                                                                                         Дело № А40-133945/10

16.07.2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,  

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой, 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы

ФИО1 и ФИО2

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2018г. по делу № А40-133945/10

вынесенное судьей Е.Н. Кондрат, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) ФИО2 и ФИО1; и приостановлении производства по установлению размера субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами,

 

при участии в судебном заседании:

от к/у КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) в лице ГК АСВ – ФИО3, ФИО4, дов. от 25.04.2018.

от ФИО1 – ФИО5, дов. от 20.03.2017, ФИО6, дов. от 10.04.2017,

от ФИО2 – ФИО7, дов. от 19.12.2017,

представитель собрания учредителей КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) – ФИО8, дов. от 10.01.2011. 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2011г. по Делу №А40- 133945/10-70-661 "Б" КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) признан банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов». Сообщение о введении процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» №47 от 19.03.2011, на стр. 4. 02.02.2017 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО КБ «СахаДаймондБанк» Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» о привлечении к субсидиарной ответственности. Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017г. по делу №А40- 133945/10-70-661 «Б» по заявлению конкурсного управляющего КБ «СахаДаймондБанк» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО1 назначена почерковедческая экспертиза по определению принадлежности подписи на распоряжении в бухгалтерию ООО КБ «СахаДаймондБанк». Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2017г. проведение экспертизы поручено ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России. Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 г. суд приостановил производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего 2 ООО КБ «СахаДаймондБанк» Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО1 до окончания проведения судебно-почерковедческой экспертизы. 28.12.2017г. в Арбитражный суд города Москвы в материалы дела поступило экспертное заключение от ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России. Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2017 г. суд возобновил производство по заявлению конкурсного управляющего ООО КБ «СахаДаймондБанк» Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО1

Определением от 23.04.2018г. Арбитражный суд г. Москвы привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) ФИО2 и ФИО1; и приостановлении производства по установлению размера субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами. Не согласившись с вынесенным определением, ФИО1 и ФИО2 подали апелляционные жалобы, в которых просят обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.  Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ФИО1 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по следующим основаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др. При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции. Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные заявителем дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции. В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные  последствия.  Данные  положения  относятся  также  к  вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

В судебном заседании представители  ФИО1 и ФИО2 доводы своих апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в ней. Представитель собрания учредителей КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) и представитель к/у КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) в лице ГК АСВ возражали против удовлетворения апелляционных жалоб. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 14 Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации», вступившей в силу со дня официального опубликования ("Российская газета" N 296 от 26.12.2014) Федеральный закон от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" признан утратившим силу. Вместе с тем, как установлено ст.4 ГК РФ, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Исходя из анализа указанных выше норм права, положения Федерального закона от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" подлежат применению, в том числе в части положений о субсидиарной ответственности по обязательствам должника, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения соответствующих лиц к такой ответственности имели место быть до дня вступления в силу Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

Поскольку указанные в заявлении конкурсного управляющего обстоятельства, имели место до вступления в силу Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника, установленные Федеральным законом от 25.02.1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

Согласно п.3 ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ (ред. от 14.10.2014) "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций, не урегулированные настоящим Федеральным законом, регулируются Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" и в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормативными актами Банка России.

При этом, п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей  до дня  вступления в  силу настоящего Федерального закона),  которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно пункту 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности. В случае пропуска срока на подачу заявления по уважительной причине он может быть восстановлен арбитражным судом, если не истекло два года с момента окончания срока, указанного в абзаце первом настоящего пункта. В пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом, данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Исковая давность применяется судом только по заявлению контролирующего должника лица, сделанному до вынесения определения о приостановлении производства по делу, содержащего вывод о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, определения о привлечении к ответственности (если производство по обособленному спору не приостанавливалось), решения о привлечении к ответственности (если спор разрешен вне рамок дела о банкротстве) (пункт 2 статьи 199 ГК РФ). Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

Учитывая, что в период возникновения спорных правоотношений, а именно с 01.06.2009г. по дату отзыва у Банка лицензии - 30.09.2010г., подлежал применению Закон о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций в редакции до внесения в нее изменений Законом № 73-ФЗ. Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Статьей 14 Закона N 40-ФЗ в подлежащей применению редакции, действовавшей до внесения в нее изменений Законом N 73-ФЗ, не был определен размер ответственности руководителей кредитной организации, привлекаемых к субсидиарной ответственности в соответствии с этой статьей.

В силу статьи 50.1 Закона N 40-ФЗ в этом случае размер ответственности определяется в соответствии с пунктом 5 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации -должника.

Таким образом, по смыслу названной нормы права момент, когда конкурсному управляющему становится известно о нарушении прав кредиторов контролирующими должника лицами, определяется фактическим отсутствием денежных средств для удовлетворения требований кредиторов, в связи с чем выводы ответчиков об истечении срока давности основаны на общих нормах Закона о банкротстве, без учитывая специальных правовых норм, регулирующих порядок привлечения к ответственности в делах о банкротстве банков.

Также, положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" не предусматривали специального срока для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 219/12, при применении положений статьи 10 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона N 73-ФЗ) судам следует исходить из того, что объективная возможность определить размер ответственности с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника отсутствует, ввиду чего срок исковой давности по такому требованию может исчисляться, в любом случае, не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности доводов ответчиков о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности.

В соответствии с п.1 ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ (ред. от 14.10.2014) "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" если банкротство кредитной организации наступило в результате виновных действий или бездействия ее руководителей, членов совета директоров (наблюдательного совета), учредителей (участников) или других имеющих право давать обязательные для данной кредитной    организации     указания или возможность иным образом определять ее действия лиц (далее - контролирующие лица), на указанных лиц при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности указанных лиц, если будет установлено, что размер вреда, причиненного по их вине имущественным правам кредиторов, существенно ниже размера требований, подлежащих удовлетворению за счет указанных лиц.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости  от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Данный          подход           ранее  сформирован правоприменительной        практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в пункте постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"

Как следует из материалов дела, ФИО2 исполняла обязанности Председателя Правления Банка в период с 10.10.1995г. по 29.09.2010г., что подтверждается сведениями из Трудовой книжки ответчика АТ-II № 1161591. В то же время, ФИО1 являлась членом Правления Банка и Главным бухгалтером в период с 17.09.2008г. по 12.07.2010г., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела копии Протоколов заседаний кредитного комитета, а также копии кредитных договоров, содержащих подписи Председателя Правления ФИО2, в том числе Главного бухгалтера ФИО1

Как предусмотрено п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. При этом, подпунктом 3 пункта 2 указанной выше статьи установлено, что возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Таким образом, ФИО2, исполняющая обязанности Председателя Правления Банка в период с 10.10.1995г. по 29.09.2010г., а также ФИО1, являющаяся членом Правления Банка и Главным бухгалтером в период с 17.09.2008г. по 12.07.2010г., обладали всеми полномочиями и фактической возможностью давать Банку обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, в связи с чем являются контролирующим Банк лицом, по смыслу указанных выше норм.

В соответствии с п.2 ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ (ред. от 14.10.2014) "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, иные документы, которые отражают экономическую деятельность кредитной организации и обязанность по подготовке, составлению или хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, а также базы данных кредитной организации на электронных носителях (резервные копии баз данных), которые содержат информацию об имуществе, обязательствах кредитной организации, их движении и обязанность ведения которых установлена Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", не переданы в установленном порядке временной администрации кредитной организации или конкурсному управляющему либо полностью или частично отсутствуют, руководители кредитной организации, обязанные обеспечить сохранность ее документации и (или) имущества, несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) ее обязанностям по уплате обязательных платежей.

Согласно п. 2 ст. 23 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ (ред. От 02.07.2013) "О несостоятельности   (банкротстве)            кредитных     организаций" исполнительные органы кредитной организации в случае приостановления их полномочий на период деятельности временной администрации не позднее дня, следующего за днем назначения временной администрации, обязаны передать ей печати и штампы кредитной организации, а в сроки, согласованные с временной администрацией, - бухгалтерскую и иную документацию, базы данных кредитной организации на электронных носителях (резервные копии баз данных), обязанность ведения которых установлена Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", материальные и иные ценности кредитной организации.

Воспрепятствование со стороны руководителей, других работников кредитной организации и иных лиц осуществлению функций временной администрации (в том числе воспрепятствование доступу в помещения кредитной организации, доступу к ее документации и иным носителям информации, отказ от передачи документов, печатей) является основанием для применения Банком России в порядке надзора мер, предусмотренных федеральным законом, а также влечет ответственность в соответствии с федеральным законом.

Как следует из материалов дела, Приказом Банка России от 29.09.2010г. № ОД-479 с 30.09.2010г. отозвана лицензия на осуществление банковских операций у кредитной организации КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) в связи с неоднократным нарушением Банком в течение одного года требований, предусмотренных ст.6. 7 Федерального Закона РФ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Приказом Банка России от 29 сентября 2010г. № ОД-480 назначена временная администрация по управлению Банком, а решением Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2011 года Банк признан банкротом.

В то же время, как было установлено решением суда от 01.03.2011г., на 01.09.2010 г. превышение активов банка над его суммарными обязательствами составило 143 648 тыс. рублей. По результатам проведенного обследования Коммерческого банка «СДБ» (ООО) временной администрацией на 16.12.2010 установлено следующее. Суммарный объем активов банка составил 133 864 тыс. рублей, в том числе: средства в кассе 3 322 тыс. рублей, средства кредитной организации в Банке России -22 935 тыс. рублей, средства в кредитных организациях - 2 241 тыс. рублей. Чистые вложения в ценные бумаги и другие финансовые активы, имеющиеся в наличии для продажи (с учетом созданного временной администрацией резерва на возможные потери) - 0 тыс. рублей. Какие-либо документы по вышеуказанной задолженности в сумме 8 406 тыс. рублей руководством банка временной администрации не переданы и временной администрацией не обнаружены.

Временной    администрацией       по        указанной      задолженности проведена реклассификация с доначислением РВПС до 100%. Чистая ссудная задолженность -60 671 тыс. рублей, в т.ч. гарантийный депонент для расчетов по систем МИГОМ в КБ «Евротраст» (с учетом созданного временной администрацией резерва на возможные потери) - 0 тыс. рублей. Какие-либо документы по вышеуказанной задолженности в сумме 1 200 тыс. рублей руководством банка временной администрации не переданы и временной администрацией не обнаружены. Временной администрацией по указанной задолженности проведена реклассификация с доначислением РВПС до 100%. Кредиты, предоставленные юридическим и физическим лицам (с учетом созданного банком и временной администрацией резерва на возможные потери) - 60 671 тыс. рублей.

По балансу кредитной организации кредиты, предоставленные юридическим и физическим лицам, числятся в сумме 238 348 тыс. рублей.

В результате обследования кредитного портфеля временной администрацией, в связи с не передачей руководством банка по отдельным заемщикам кредитных договоров, кредитных досье, отсутствием обеспечения по кредитам, осуществлением процедуры ликвидации организаций-заемщиков, не погашением основного долга по кредиту и центов по нему, плохим финансовым состоянием заемщиков, отсутствием заемщиков их местонахождению и т.д., доначислены резервы на возможные потери до 100% в сумме 177 677 тыс. рублей.

По балансу кредитной организации вексельная задолженность числится в сумме 185 843 тыс. рублей. В ходе ревизии денежных средств и ценностей в кассе головного офиса банка, проведенной временной администрацией, было установлено, что в кассе банка находятся 13 векселей (8 векселей ООО СФ «Кустук» номинальной стоимостью 2 000 тыс. рублей каждый и сроком погашения по предъявлении, но не ранее 19.04.2010 г., 5 векселей ЗАО ИК «Аквилон» номинальной стоимостью – 4 векселя по 2300 тыс. рублей и 1 вексель - 2 700 тыс. рублей, сроком погашения по предъявлении, но не ранее 07.12.2010г. Остальные векселя, числящиеся на балансе, временной администрации не передавались и временной администрацией не были обнаружены.

Представителем временной администрации в материалы дела представлены письма в адрес временной администрации КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) от ЗАО «Конста    Вита»    (прежнее    наименование    ЗАО    ИК    «АКВИЛОН») об отсутствии оснований для оплаты векселей на общую номинальную стоимость 11 900 000 рублей, в связи с тем, что векселя, находящиеся в кассе КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) не эмитировались ЗАО «Конста Вита» (прежнее наименование ЗАО ИК «АКВИЛОН») и на балансе организации не числятся. Аналогичное письмо представлено в материалы дела от ООО СФ «Кустук». Суммарный объем обязательств банка составляет - 821 894 тыс. рублей, в том числе средства клиентов (не кредитных организаций) - 768 409 тыс. рублей, выпущенные долговые обязательства - 9 300 тыс. рублей, прочие обязательства - 44 185 тыс. рублей. Согласно Положению Центрального Банка РФ от 16.12.2003 N 242-п "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах" (далее - Положение N 242-п) и Положению Центрального Банка РФ от 26.03.2004 N 254-п "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (далее - Положение N 254-п) действовавших в спорный период, в кредитной организации должна функционировать система внутреннего контроля, целью которой является обеспечение эффективности и результативности финансово-хозяйственной деятельности при совершении банковских операций, включая обеспечение сохранности активов и управления банковскими рисками, а также обеспечение принятия мер по поддержанию на не угрожающем финансовой устойчивости кредитной организации и интересам ее кредиторов и вкладчиков уровне банковских рисков.

В соответствии с требованиями Положения Банка России N 254-п, кредитная организация обязана комплексно и объективно оценивать финансовое положение заемщика (контрагента), риски по выданным ссудам, заключенным сделкам и формировать резервы на возможные потери по ссудам и сделкам, влекущим риски возникновения финансовых потерь.

Руководство банка перед заключением сделок, влекущих возникновение у банка рисков финансовых потерь, обязано обеспечивать выполнение требований Закона о банках и Положения N 254-п, организовать работу банка в целях получения полных и достоверных сведений о заемщике банка, осуществления на их основе комплексного и объективного финансового анализа заемщика. В этой связи руководство банка не должно допускать совершение банком сделок, влекущих для банка возникновение финансовых потерь.

В частности, согласно пункту 3.1 Положения N 254-п, банк должен проводить оценку риска по каждой выданной ссуде на основании комплексного и объективного анализа деятельности заемщика, с учетом его финансового положения, качества обслуживания заемщиком долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации о любых рисках заемщика, включая сведения о внешних обязательствах заемщика, о функционировании рынка (рынков), на котором (которых) работает заемщик.

Согласно пункту 3.1.2 Положения N 254-п источниками получения информации о рисках заемщика являются правоустанавливающие документы заемщика, его бухгалтерская, налоговая, статистическая и иная отчетность, дополнительно предоставляемые заемщиком сведения, средства массовой информации и другие источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно.

Кредитная организация должна обеспечить получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва. В соответствии с пунктом 3.1.3 Положения N 254-п вся информация о заемщике или контрагенте, включая сведения о рисках заемщика (контрагента), фиксируется в его досье. Оценка кредитного риска в соответствии с критериями, содержащимися в положениях N 242-п и N 254-п, должна была учитываться при решении вопроса о выдаче кредита, а также в последующем в ходе постоянного мониторинга кредитного риска в разрезе отдельного заемщика.

Из материалов дела следует, что членами заседаний Кредитного комитета Банка, в том числе Председателем Правления ФИО2 и главным бухгалтером ФИО1 на основании представленных Выписок из протоколов заседаний Кредитного комитета были одобрены ряд сделок по выдаче кредитов заемщикам. Между тем, являясь лицами, обязанными обеспечить выполнение Банком законодательства, нормативных актов и требований Банка России, председатель Правления Банка ФИО2, а также главный бухгалтер ФИО1 действовали неразумно, игнорируя требования Положений N 254-п, внутренних положений банка, приняли решение о заключении сделок по предоставлению многомиллионных кредитов физическим лицам и юридическим лицам, фактически неспособным исполнить обязательства, не имея о них минимально необходимой и достоверной информации, что подтверждается отсутствием в материалах дела справок 2-НДФЛ, отчетности по форме 3-НДФЛ.

Меры для получения банком объективной информации и выяснения действительного финансового положения и адресов заемщиков ответчиками не предпринимались, а оценка их финансового положения носила формальный характер, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела документы о проводимых в отношении заемщиков исполнительных мероприятий на основании судебных актов о взыскании с заемщиков Банка задолженностей по кредитным обязательствам, по результатам которых были вынесены Постановления об окончании исполнительных производств и возвращении исполнительного документы взыскателю в связи с тем, что невозможно установить местонахождение должника, его имущества, либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств.

Кроме того, в отношении заемщиков: ФИО9, ООО «Здоровье», ЗАО «КОНСТА ВИТА», ФИО10, ООО «Селена СПБ», ООО «Лесото», ООО «СТОЛИЧНАЯ ЮВЕЛИРНАЯ КОМПАНИЯ ИЗУМРУД», ООО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «СЛВ», в материалы дела представлены Акты судебных приставов-исполнителей о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю. В соответствии с указанными актами, было установлено, что у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, либо невозможно установить местонахождение должника, его имущества.

В связи с этим, в случае, если бы ответчики действовали разумно и добросовестно и в первую очередь в интересах Банка, кредит не был бы выдан, поскольку отсутствовали какие-либо сведения, свидетельствовавшие о достаточности доходов заемщиков для надлежащего исполнения обязательств по кредитным договорам.

Совокупность установленных обстоятельств позволяет констатировать тот факт, что при выдаче кредитов вышеназванным лицам Банка не проводилась надлежащая проверка заемщиков, а также адресов их места нахождении и жительства.

С учетом установленного, принимая во внимание, что, несмотря на неподтвержденность фактического получения рядом вышеупомянутых заемщиков денежных средств, факт выдачи этих сумм банком (их изъятия из оборота банка) подтверждается материалами дела, однако ненадлежащее отношение ответчиков к исполнению своих служебных обязанностей и недобросовестное отношение к интересам Банка фактически повлекло невозможность возврата денежных средств, действия ответчиков по выдаче заведомо невозвратных кредитов, причинили Банку ущерб.

В подпункте 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор до принятия решения (например, решения о заключении договора) не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

Кроме того, как установлено материалами дела, 03.06.2009г. по распоряжениям Банка, подписанным главным бухгалтером ФИО1, с баланса Банка были списаны ценные бумаги на общую сумму 28 551 669, 02 руб.

Как следует из материалов дела, 29 мая 2009 гола Банк по договору № 28-05/01, заключенному между Банком и ООО "МИТ-сервис" 28 мая 2009 года акции 21 эмитента на общую сумму 26 022,1 тыс. руб. передал акции ООО "МИТ-сервис". При этом денежные средства в оплату акций Банк не получал. 01 июня 2009 года на балансе Банка отражаются акции на сумму 26 022,1 тыс. руб., как выкупленные у ООО "MИT-Сервис".

В последующем акции ОАО "МРСК Сибири", ОАО ЮГК ТГК-8", ОАО Томская распределительная компания", ОАО "РАО ЭС Востока", ОАО "ОГК-2", ОАО "ОГК-5", ОАО "ОГК-6", ОАО "ТГК-8", ОАО "ТГК-10", ОАО "ТГК-П" приобретены у Банка ОАО "Туймаада Даймонд" на сумму 18 072 000 рублей за счет кредита, предоставленного Банком 30 июня 2009 года. В этот же день, 30 нюня 2009 года, заемщик Банка – ОАО "Нюрбинский           ювелирно-гранильный        завод",            оплатило за счет кредита, предоставленного Банком, акции ОАО "Енисейская ПК-13" и ОАО "Холдинг МРСК" на общую сумму 7 893 тыс. руб.

Иные ценные бумаги, учтенные на балансе Банка по состоянию на 01 мая 2009 года, по распоряжению, подписанному ФИО1, были списаны с балансового счета 50706 "Долевые ценные бумаги прочих резидентов, имеющиеся в наличии для продажи" в корреспонденции со счетом 61210 "Выбытие (реализация) ценных бумаг". Расходы на ценные бумаги, имеющиеся у Банка на 01 мая 2009 года. 01 апреля 2010 года отнесены па счет "Расходы от переоценки ценных бумаг", счета 70707 "Расходы от переоценки ценных бумаг", акции ОАО Московская объединенная электросетевая компания". ОАО "МРСК Урала", ОАО "МРСК Центра и Приволжья" на счет 70606 в общей сумме 12 543 тыс. руб.

При этом, денежные средства в оплату акций Банку не поступили. Доказательств обратного, в нарушение ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено. Как следует из представленных документов, договоры, на основании которых были совершены сделки по замещению ликвидных активов, были подписаны Председателем Правления Банка ФИО2, а распоряжения о неправомерном списании ценных бумаг с баланса Банка - Главным бухгалтером ФИО1 Вместе с тем, в связи с заявленным ответчиком ФИО1 ходатайством, Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017г. по делу №А40- 133945/10-70-661        «Б» по заявлению конкурсного управляющего КБ «СахаДаймондБанк» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО1 была назначена почерковедческая экспертиза по определению принадлежности подписи на распоряжении в бухгалтерию ООО КБ «СахаДаймондБанк».

28.12.2017г. в Арбитражный суд города Москвы в материалы дела поступило экспертное заключение от ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России № 2094/06-3 от 22.12.2017г., согласно выводам которого подпись, расположенная на четвертом листе распоряжения в бухгалтерию от 03.06.2009г., под основным текстом документа, справа от слов «Главный бухгалтер» и слева от слов «ФИО1», выполнена не ФИО1.

Также, определением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2018г. у конкурсного управляющего ООО КБ «СахаДаймондБанк» в лице ГК АСВ были истребованы: - передаточные распоряжения, посредством которых регистратором были внесены записи о списании ценных бумаг КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) с его счетов; - документы, подтверждающие выбытие ценных бумаг из собственности КБ «СахаДаймондБанк» (ООО); - сведения о депозитарии КБ «СахаДаймондБанк» (ООО); -            акты приема-передачи документов, подписанные между уполномоченными представителями КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) и временной администрацией КБ «СахаДаймондБанк» (ООО); - акты приема-передачи документов, подписанные между временной администрацией и КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) и конкурным управляющим КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) – ГК «АСВ».

Их представленных во исполнение указанного выше определения суда от 20.02.2018г. Актов приема-передачи документации конкурсному управляющему, следует, что подлинные векселя ООО «Реалком», ООО «СтройМонтажПроект» отсутствуют в числе ценных бумаг, находящихся на хранилище в Банке, что по смыслу постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 04.12.2000 г., лишает права на предъявление требований по указанным векселям. В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 04.12.2000 г. "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", при рассмотрении требований об исполнении вексельного обязательства следует учитывать, что истец обязан представить суду подлинный документ, на котором он основывает свое требование, поскольку осуществление права, удостоверенного ценной бумагой, возможно только по ее предъявлении (пункт 1 статьи 142 Гражданского кодекса РФ).

Относительно представления передаточных распоряжений, посредством которых регистратором были внесены записи о списании ценных бумаг КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) с его счетов, конкурсный управляющий пояснил, что указанные распоряжения по обращению ценных бумаг в материалах дела Банка отсутствуют, ссылаясь на ведение документального и бухгалтерского учета в Банке ненадлежащим образом.

С учетом изложенного, Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2018г. у нижеследующих регистраторов были истребованы сведения и документы по всем операциям с ценными бумагами, принадлежащими КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) за период с 01.01.2009 г.   по 01.10.2010 г. включительно:

№ п/п

Эмитент

Регистратор

1

ПАО «МОЭСК»

ИНН 

<

***> ОГРН

1057746555811

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

2

ПАО «ФСК ЕЭС» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

3

ОАО «ОГК-4»

правопреемник ПАО «Юнипро» ОГРН 

<

***> ИНН/КПП 8602067092

АО «Регистратор Р.О.С.Т.»

107996, Москва, ул. Стромынка, д.18,

а/я 9 (почтовый)

4

ПАО «МРСК Центра и Приволжья» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО ВТБ Регистратор

127137, г. Москва, а/я 54 (почтовый)

5

ПАО «РусГидро» (ОАО «ГидроОГК») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО ВТБ Регистратор

127137, г. Москва, а/я 54 (почтовый)

6

ПАО «Новатек»

ОАО «Новатек»

ИНН 

<

***> ОГРН

1026303117642

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

7

ПАО АФК «Система» (ОАО АФК «Система») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Реестр»

129090, Москва, ФИО11 пер.,

д.20, стр.1

8

ПАО «ГМК «Норильский никель» (ОАО ГМК «Норильский никель») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

9

ПАО «Мосэнерго»

ИНН 

<

***> ОГРН

1027700302420

(ОАО «ТГК-3»)

АО «ДРАГА»

117420, 

<

...>

10

ПАО «Интер РАО» (ИНТЕРРАО ЕЭС) ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Регистратор Р.О.С.Т.»

107996, Москва, ул. Стромынка, д.18,

а/я 9 (почтовый)

11

Кузбасское ОАО Энергетики и Электрификации, то

АО «Кузбассэнерго» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

12

ПАО «КВАДРА» (ОАО «ТГК-4») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

13

ПАО ТГК-2

ИНН 

<

***> ОГРН

1057601091151

ООО «Реестр-РН»

115172, г. Москва, а/я 4 (почтовый)

14

ПАО «ТГК-1»

ИНН 

<

***> ОГРН

1057810153400

АО «ДРАГА» 117420, 

<

...>

15

ПАО «Т Плюс»

ИНН 

<

***> ОГРН

1056315070350

(ОАО ТГК-7; ОАО «ТГК-6» ИНН

5257072937 ОГРН 

<

***>;

ОАО ТГК-5; ИНН 

<

***> ОГРН

1052128030954

ОАО «ТКГ-9»; ИНН 

<

***>

ОГРН 

<

***>)

АО "ПРЦ"

117452, г.Москва, Балаклавский

проспект, д. 28 "В" (почтовый)

16

ОАО ФПК Русь Алмаз ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

-

17

ПАО «ТГК-14»

ИНН 

<

***> ОГРН

1047550031242

АО «Регистратор Р.О.С.Т.»

107996, Москва, ул. Стромынка, д.18,

а/я 9 (почтовый)

18

АО «Транснефтепродукт» (ОАО АК «Транснефть») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Регистратор Р.О.С.Т.»

107996, Москва, ул. Стромынка, д.18,

а/я 9 (почтовый)

19

ОАО «МРСК Урала» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

20

АО «ТГК-11»

ИНН 

<

***> ОГРН

1055406226237

АО «Регистратор Р.О.С.Т.»

107996, Москва, ул. Стромынка, д.18,

а/я 9 (почтовый)

21

 

ПАО «МРСК Сибири»   (ОАО «МРСК

Сибири»)

ИНН 

<

***> ОГРН

1052460054327

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

 

22

 

ООО "ЛУКОЙЛ-ЭКОЭНЕРГО" ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

(ОАО ЮГК ТГК-8 ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>; ОАО «ТГК-8»)

-

23

 

ПАО «ТРК» (ОАО «Томская распределительная компания») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

 

24

 

ПАО «РАО ЭС Востока» (ОАО «РАО

ЭС Востока»)

ИНН 

<

***> ОГРН

1087760000052

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

 

25

 

ПАО «ОГК-2»   (ОАО «ОГК-2») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

(ОАО «ОГК-6» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

АО «ДРАГА» 117420, 

<

...>

 

26

 

ПАО «Энел Россия» (ОАО «ОГК-5») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

 

27

 

ПАО «Фортум»

ОГРН 

<

***> ИНН/КПП

7203162698

(ОАО «ТГК-10» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

АО ВТБ Регистратор

127137, г. Москва, а/я 54 (почтовый)

28

 

АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (ОАО «Енисейская ТГК-13») ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

АО «Независимая регистраторская

компания»

107076, 

<

...> д.

18, корпус 5Б

29

 

ПАО «Россети»

(ОАО «Холдинг МРСК»)

ИНН 

<

***> ОГРН

1087760000019

АО «Регистраторское общество

«СТАТУС»

109544, 

<

...>

д. 32. стр. 1

 

Также, указанным определением суда первой инстацнии у ГУ Банка России по ЦФО были истребованы следующие документы (сведения): -         Оборотные ведомости по счетам бухгалтерского учета КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) по форме 0409101 за период по сентябрь 2010 включительно; - Отчеты по ценным бумагам КБ «СахаДаймондБанк» (ООО) по форме 0409101 за период по сентябрь 2010 включительно.

Из поступивших в материалы дела ответов на запросы суда от следующих специализированных регистраторов: ООО "Реестр- РН"; АО "Реестр"; АО "Статус"; АО "Регистратор" Р.О.С.Т.; АО "Регистраторское общество СТАТУС", следует, что Банк не являлся зарегистрированным лицом в системе ведения реестра акционеров либо операций с участием Банка не осуществлялось. Кроме того, в указанных сообщениях содержится ссылка на ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" и разъясняется, что права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяется записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. Таким образом, отсутствие в системе ведения реестров владельцев ценных бумага сведений об участии в операциях по ценным бумагам Банка свидетельствует о ненадлежащем ведении и организации в Банке учета документов, необходимых при совершении операций с ценными бумагами.

Кроме того, в Банке также отсутствуют сведения об открытых счетах ДЕПО в депозитариях и совершенных по ним операциях, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела ответы из ООО «АРХИВНЫЕ УСЛУГИ» на запросы конкурсного управляющего от 13.12.2012г., от 19.12.2012г., согласно которым по результатам научно-технической обработки документов КБ «СахаДаймондБанк» (ООО), сделаны выводы об отсутствии запросов по депозитариям, депозитарные договоры Банка, а также договор купли-продажи акций между Банком и ООО «МИТ-Сервис».

В соответствии с п. 1 ст. 14 ФЗ «О несостоятельности кредитных организаций» контролирующие Банк лица признаются виновными за принятие решений пли совершение действий, либо бездействия, не соответствующих критериям добросовестности и разумности. Обязанность исполнительных органов Банка как юридического лица действовать добросовестно и разумно, а также ответственность за совершенные ими виновные действия установлена и гражданским законодательством ч.3 ст.53, п.1 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В п. 2 и п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» указано, что недобросовестность действий единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа юридического лица доказана, когда данные лица организации знали или должны были знать о том, что совершили сделку (голосовали за ее одобрение) с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом; неразумным считаются такие действия указанных органов как не совершение действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор или разумные члены коллегиального исполнительного органа отложили бы принятие решения до получения дополнительной информации.

Наличие признаков недобросовестности/неразумности определяется через степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для принятия решений контролирующими Банк лицами (Определение Верховного суда РФ от 25.11.2014г. № 305-ЭС14-4131 по делу № А40-15836/2010).

Контролирующие Банк лица (ФИО2 и ФИО1) имели реальные возможности для надлежащего исполнения обязательств, а именно получения информации и ее проверки для принятия взвешенного и обоснованного решения, а также использования предусмотренных действующим законодательством механизмов для недопущения совершения операций с техническими организациями, однако соответствующие действия контролирующими Банк лицами предприняты не были.

Вышеуказанные лица, обладая информацией о реальном состоянии Банка и качестве активов, не могли не осознавать, что совершение вышеприведенных сделок и операций заведомо повлечет причинение Банку ущерба и его дальнейшее банкротство. В соответствии со ст.ст. 3, 4, 4.2, 11 Закона о банкротстве кредитных организаций лицом, обязанным принять необходимые и своевременные меры по предупреждению банкротства и осуществлению    мер по финансовому оздоровлению Банка является единоличный исполнительный орган кредитной организации председатель правления Банка, который, в случае возникновения обстоятельств, предусмотренных ст. 4 Закона обязан обратится в совет директоров Банка с ходатайством об осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитной организации, а в случае бездействия совета директоров в Банк России с ходатайством об осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Однако, несмотря на многочисленные Предписания Банка России, руководство Банка не предпринимало никаких действий, что также является основанием для привлечения руководителей Банка к субсидиарной ответственности за бездействие. Доказательств обратного, в нарушение ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено. Согласно части 3 статьи 53 Гражданского кодекса российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Учитывая изложенное, вина ФИО2 и ФИО1 выражается в неисполнении обязанностей по принятию должных мер, направленных на соблюдение прав кредиторов, а также в несоблюдении должной степени разумности, заботливости и осмотрительности при распоряжении имуществом КБ «СахаДаймондБанк» (ООО). В соответствии с п.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; 2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах,       предусмотренных законодательством      Российской   Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Субсидиарная ответственность по обязательствам должника направлена на обеспечение надлежащего исполнения   руководителем должника указанных обязанностей для целей защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу, за счет которой подлежат удовлетворению требования кредиторов, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, об исполнении обязательств, о возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания подозрительных сделок должника.

При этом, бремя доказывания отсутствия вины, добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

В пунктах 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что лицо, входящее в состав   органов  юридического  лица  (единоличный  исполнительный  орган   -   директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Таким образом, несмотря на тот факт, что должник в соответствии с ч. 2 ст. 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обладал всеми признаками банкротства юридического лица, то есть был неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, что ранее было установлено в информации, содержащейся в Приказе об отзыве лицензии на осуществление банковских операций, ФИО2, исполняющая обязанности Председателя Правления Банка, не выполнила свою обязанность, предусмотренную действующим законодательством, для предупреждения банкротства кредитной организации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" руководителем экономического субъекта, к которому относится должник, признается лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа.

Согласно пункту 1 статьи 7 названного Закона ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются         руководителем экономического субъекта.

В силу пункта 1 статьи 13 Закона N 129-ФЗ бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений.

Исходя из анализа представленных документов следует, что ведение бухгалтерского учета должника ненадлежащим образом явилось в дальнейшем препятствием для выполнения временной администрацией банка возложенных на нее обязанностей, а в последующем – причиной невозможности взыскания в судебном порядке дебиторской задолженности ввиду отсутствия первичных документов.

При этом, результаты почерковедческой экспертизы, опровергнувшей принадлежность подписи на распоряжении Главному бухгалтеру Банка ФИО1, подтверждают доводы конкурсного управляющего о ненадлежащем ведении бухгалтерского учета в отсутствие должного контроля за движением денежных средств.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и банкротством должника, а также отсутствием возможности конкурсного управляющего осуществлять необходимые действия в рамках исполнения своих обязанностей, а именно действия по взысканию дебиторской задолженности, что, в свою очередь, наносит имущественный вред кредиторам, рассчитывающим на удовлетворение своих требований.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств. Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии сто ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть            подтверждены          определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Материалами дела подтверждается вина контролирующих должника лиц – ФИО2 и ФИО1, исходя из того, что ими не были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных законом о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций в полном объеме. В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащею исполнения обязательств. Если иное не предусмотренное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

В данном случае, суд первой инстанции пришел к верному выводу признав обоснованным заявление конкурсного управляющего ООО КБ «СахаДаймондБанк» Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО1 по долгам предприятия    в  связи с предоставлением необходимых доказательств наличия оснований привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности, установленных законом о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций, а также Законом о банкротстве. В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ каждое лицо, действующее от имени юридического лица, обязано добросовестно и разумно соблюдать интересы последнего.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность:        если имущества юридического лица     недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица.

Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда. Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица,       признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные            лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, конкурсный управляющий доказал наличие всей совокупности условий,       необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника ООО КБ «Сахадаймондбанк» лиц. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

Доводы изложенные в апелляционной жалобе отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Учитывая изменения, вносимые в действующее законодательство о банкротстве с 09 марта 2011 года, в ходе конкурсного производства в отношении Банка, исходя из общих правил о действии закона во времени, определенных ст. 4 ГК РФ, ГК "АСВ" полагает, что к спорным правоотношениям подлежат применению как нормы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действующей в настоящее время, так и нормы Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций",   в том числе в части положений о субсидиарной основанием для привлечения соответствующих лиц к ответственности имели место быть в период с 01 июня 2009 года по 30 сентября 2009 года, то есть в момент, когда действовали специальные правила привлечения к субсидиарной ответственности руководителей кредитных организаций, определенные Законом о банкротстве кредитных организаций.

Согласно пункту 1 статьи 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (действовавшего в период совершения Ответчиками вышеуказанных сомнительных операций по замещению активов Банка) в случае банкротства кредитной организации в результате виновных действий или бездействия ее руководителей арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации. Подобные же положения о привлечении к ответственности лиц, контролирующих кредитную организацию, содержатся в действующей в настоящее время ст. 189.23. Закона о банкротстве.

Согласно статье 14 Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", вступившей в силу со дня официального опубликования ("Российская газета" N 296 от 26.12.2014), Федеральный закон от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" признан утратившим силу. Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом (ст. 4 ГК РФ).

Исходя из указанных норм права, а также из общих правил о действии закона во времени, положения Федерального закона от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" подлежат применению, в том числе в части положений о субсидиарной ответственности по обязательствам должника, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения соответствующих лиц к такой ответственности имели место быть до дня вступления в силу Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

Поскольку указанные в заявлении конкурсного управляющего обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 22.12.2014 года N 432-ФЗ в редакции от 03.07.2016 года "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Федерального закона от 25.02.1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Следовательно, заявление ответчиков об истечении срока давности не основано на подлежащим применению законе. Срок исковой давности для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам Банка не истек. Размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем такой срок может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества Банка и окончательного формирования конкурсной массы и реестра требований кредиторов. До завершения реализации имущества должника и окончательного формирования конкурсной массы размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц не может быть определен, поскольку до этого момента невозможно установить ни объем денежных средств, вырученных от продажи имущества должника (пункт 5 статьи 129 Закона N 127-ФЗ), ни рыночную стоимость имущества кредитной организации (примененный судом первой инстанции пункта 5 статьи 14 Закона N 40-ФЗ в редакции Закона N 73-ФЗ).

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Статьей 14 Закона N 40-ФЗ в подлежащей применению редакции, действовавшей до внесения в нее изменений Законом N 73-ФЗ, не был определен размер ответственности руководителей кредитной организации, привлекаемых к субсидиарной ответственности в соответствии с этой статьей. В силу статьи 50.1 Закона N 40-ФЗ в этом случае размер ответственности определяется в соответствии с пунктом 5 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ): исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации - должника. По смыслу названной нормы права момент, когда конкурсному управляющему становится известно о нарушении прав кредиторов контролирующими должника лицами, определяется фактическим отсутствием денежных средств для удовлетворения требований кредиторов. Если после реализации имущества должника вырученных денежных средств окажется достаточно для расчетов с кредиторами, то не наступят условия для субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Довод ответчиков об исчислении начала течения срока давности с момента введения конкурсного производства решением суда не основан на законе.

В настоящее время процесс формирования конкурсной массы, за счет которой могут быть удовлетворены требования кредиторов, не завершен. В конкурсную массу Банка ожидается поступление денежных средств от продажи актива. В настоящее время Банк является конкурсным кредитором заемщика Банка - ОАО «Нюрбинский ювелирно -гранильный завод» на сумму 49 149 445, 68 руб., в том числе как обеспеченные залогом имущества должника в размере 26 064 888,78 рублей (по делу № А58-2790/2014).

До завершения реализации имущества должника и окончательного формирования конкурсной массы размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц не может быть определен. Учитывая правовую природу субсидиарной ответственности, являющейся дополнительной по отношению к ответственности основного должника, в данном случае - кредитной организации, для определения размера ответственности субсидиарных должников в любом случае необходимо установить, какая часть требований кредиторов может быть погашена за счет имущества основного должника. А до завершения реализации имущества должника этот вопрос не может быть разрешен с достаточной степенью достоверности.

Изложенная позиция подтверждается в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 г. № 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями от 28 апреля 2009 года № 73-ФЗ "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ", где в п. 2 разъясняется: " 2. Положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

К настоящему моменту вступили в силу положения Федерального закона 29 июля 2017 года № 266-ФЗ вступил в силу с 30.07.2017, в котором главой Ш.2 развивает и конкретизирует положения о привлечении к субсидиарной ответственности. В соответствии с частью 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта. Таким образом, заявления, которые были поданы в соответствии с отмененной статьей 10 

<

1>, либо рассмотрение которых начато, но не завершено, должны рассматриваться в соответствии с процессуальными особенностями, установленными новой главой Ш.2 Закона о банкротстве.

Изложенная позиция подтверждается в п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 года № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", где указывается, что сроки исковой давности, опредленные подлежащим применению к спору нормами Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Поскольку банкротство данного Банка регулировалось нормами Закона о банкротстве кредитных организаций, основания привлечения к ответственности лиц, контролирующих банк, относятся к периоду действия законодательства, связывающего момент начал течения срока давности по требованию конкурсного управляющего с того, как ему стало известно о невозможности рассчитаться с кредиторами из-за недостаточности сформированной конкурсной массы, по данному спору срок исковой давности не истек.

Довод о том, что не доказана причинно-следственная связь между их действиями и фактическими наступившим объективным банкротством Банка. Их действия не явились необходимой причиной банкротства Банка, вызванного мировым финансовым кризисом 2008 года. Указанные в обоснование заявления должника сделки с приобретением Банком ценных бумаг у неизвестных лиц, кредитование Банком в предбанкротный период фирм-однодневок либо физических лиц, не обладающих каким-либо имуществом, являюсь обычной хозяйственной деятельностью Банка и не привели к критическому изменению неблагополучного финансового положения Банка. По мнению ФИО1 ФИО2 они действовали добросовестно и разумно в интересах Банка, и вина их в наступлении банкротства Банка полностью отсутствует. Данные доводы также подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в ст. ст. 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством РФ, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством РФ, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством РФ об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены; на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Согласно п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве (с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ) размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется  по  правилам  ст.   15   Гражданского  кодекса  РФ,  следовательно,  для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 п. 3 ст. 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве (с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ), контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. Конкурсный управляющий не обязан доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Ответственность, предусмотренная в абзаце 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях представить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Такая мера ответственности направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Так ответчиками указывается, что это конкурсным управляющим не совершены действия по надлежащему формированию конкурсной массы Банка: -        не предъявлены иски по взысканию неосновательного обогащения по векселям, сведения о которых имеются в учете банка, но сами ценные бумаги отсутствуют; -         не собраны документы, подтверждающие законность реализации ценных бумаг, переданных неизвестным лицам по распоряжению лица, где значится подпись ФИО1, но подпись не ее (вывод судебной почерковедческой экспертизы).

Из приобщенных в материалы дела копий актов приема-передачи документов от временной администрации банка представителям конкурсного управляющего для подтверждения фактических оснований привлечения заинтересованных лиц к ответственности следует, что подлинные векселя (ООО "Реалком", ООО "СтройМонтажПроект"), указанные в п.п. 5 и 6 Реестра сделок по безнадежной задолженности отсутствуют в числе ценных бумаг, находящихся на хранилище в банке. В отсутствие векселя иск о взыскании вексельной задолженности не подлежит удовлетворению. Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" (далее по тексту -Постановление N 33/14) вексельные сделки (в частности, по выдаче, акцепту, индоссированию, авалированию векселя, его акцепту в порядке посредничества и оплате векселя) регулируются нормами специального вексельного законодательства. К указанным сделкам подлежат применению общие нормы Гражданского кодекса только в случае отсутствия специальных норм в вексельном законодательстве. В соответствии с п. 16 Главы II Положения о переводном и простом векселе (введено в действие Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341) (далее - Положение) лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Законный векселедержатель не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике (абзац седьмой пункта 9 Постановления N 33/14). Однако если вексель отсутствует, взыскание по отсутствующей ценной бумаге путем взыскания невозможно.

Передаточные распоряжения от 03 июня 2009 года по обращению ценных бумаг (распоряжение в бухгалтерию от 03 июня 2009 года (л.д. 48-52 том 8) в материалах дел банка отсутствуют, поскольку в предбанкротный период документальный и бухгалтерский учет в Банке велся ненадлежащим образом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 года № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В данном случае, судом первой инстанции верно оценена совокупность действий по заключению в предбанкротный период сделок по финансированию банком безнадежной ко взысканию задолженности по выводу активов банка как существенный факт влияния указанных действий на фактически наступившее объективное банкротство Банка и невозможность вследствие недостатка конкурсной массы рассчитаться с конкурсными кредиторами.

Принятие решение о выдаче заведомо "невозвращаемых" кредитов является нарушением принципов добросовестности и разумности, поскольку согласование кредитным комитетом выдачи кредита и подписание кредитных договоров с физическими лицами без должной проверки их имущественного положения (ФИО9) или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" - ООО "Лаурель"), дача указаний по поводу совершения явно неправомерных операций. Выдача займов лицам с неясным имущественным положением объективно способствовало неблагополучному положению Банка.     Деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения -появлению признаков объективного банкротства. Суд исследовал совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием нескольких контролирующих лиц, способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.Поскольку в деятельности Банка в предбанкротный период имели место выдача кредитов фирмам-однодневкам, лицам, с непроверенным финансовым положением, согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Также не передача документов по распоряжению ценными бумагами (распоряжение в бухгалтерию от 03 июня 2009 года (л.д. 48-52 том 8) привела к невозможности идентифицировать контрагентов Банка, которым были переданы ценные бумаги, а это является существенным затруднением в проведении процедуры банкротства Банка, так как оспорить сделки, заключенные не идентифицированными лицами либо взыскать с неизвестных лиц оплату за переданные ценные бумаги невозможно. Доказательства того, что Заинтересованными лицами были предприняты все действия по ведении и хранению документации по обороту ценных бумаг в дело не представлены. Более согласно выводам судебной почерковедческой экспертизы в документах дня подпись на распоряжении о передаче ценных бумаг от 03 июня 2009 года принадлежит не ФИО1

Совершение сделок по выдаче кредитов фирмам-однодневкам, покупка векселей неизвестных лиц, влекущих невозможность взыскания по ним, передача имущества неизвестным лицам, иные действия, связанные с распоряжением денежными средствами должника, не передача документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций надлежащим образом, с возможностью предъявления исков об оплате переданного имущества повлекло невозможность осуществления Банком расчетов с кредиторами, то есть имеется состав правонарушения, предусмотренный п. 1 ст. 61.11, подп. 2 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве, что влечет применение к контролирующим должника лицам субсидиарной ответственности по долгам Банка, расчет по которым не произведен.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Для применения ответственности достаточно факта объективно противоправного деяния, за исключением случая, когда должник докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Непроявление должной меры заботливости и осмотрительности означает наличие вины Ответчиков в причинении убытков кредиторам юридического лица - банкрота (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Из содержания статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", следует, что председатель правления Банка и главный бухгалтер являются лицами, подпадающими под контролирующих должника лиц, чьими действиями предопределяется положение хозяйствующего субъекта.

Таким образом, изложенные в апелляционных жалобах доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2018г. по делу № А40-133945/10  оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО1 и ФИО2  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Р.Г. Нагаев 

Судьи:                                                                                                                      И.М. Клеандров

С.А. Назарова