Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-129458/2021-147-922

г. Москва

24 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 ноября 2021 года

Полный текст решения изготовлен 24 ноября 2021 года

 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суслиной Л.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "СИБМЕР" (630049, НОВОСИБИРСКАЯ ОБЛАСТЬ, НОВОСИБИРСК ГОРОД, ДУСИ КОВАЛЬЧУК УЛИЦА, ДОМ 260/2, ЭТАЖ 2, ОГРН: 1025403648929, Дата присвоения ОГРН: 12.11.2002, ИНН: 5408160218)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: ООО "РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА" (630049, ОБЛАСТЬ НОВОСИБИРСКАЯ, ГОРОД НОВОСИБИРСК, УЛИЦА ДУСИ КОВАЛЬЧУК, ДОМ 260/2, ЭТАЖ 2, ОГРН: 1145476132394, Дата присвоения ОГРН: 22.10.2014, ИНН: 5402582132)

о признании незаконным решения от 22.03.2021 г. № ТН/21680/21  

в судебное заседание явились:

от заявителя: Макарчук Н.В. (удост., диплом, дов. от 15.06.2020)

от ответчика: Голованова Т.А. (удост., диплом, дов. № МШ/671/21 от 13.01.2021); Аленков А.В. (удост., диплом, дов. № МШ/3165/21 от 21.01.2021)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СИБМЕР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ о признании незаконным решения от 22.03.2021 г. № ТН/21680/21.  

Представитель заявитель поддержали заявленные требования с учетом письменных пояснений и письменных возражений на доводы антимонопольного органа.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам изложенными в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствие указанного лица в порядке ст. 123 АПК РФ.

От третьего лица поступил отзыв, в которых поддерживает заявленные требования.

В судебном заседании заявителем заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В обосновании заявленного ходатайтсво заявитель пояснил суду, что с учетом отсутствия анализа проекта соглашения в соответствии с Разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от 8 августа 2013 г. «По порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности», в случае недостаточности расчетов, проведенных ООО «Сибмер» необходимо проведение экспертизы для ответа на следующие вопросы:

1. Создается ли возможность для сторон соглашения о техническом сотрудничестве , проект которого представлен в ФАС РФ, устранить, ограничить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, в том числе, имеются ли в соглашении условия, предусмотренные частями 1-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции,

2. Является или может являться результатом соглашения

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Отказывая в проведении судебной  экспертизы, суд исходит из возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам и из того, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов не требуются специальные знания.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. В качестве предмета экспертизы выступают обстоятельства, имеющие значение для дела. Экспертиза подлежит назначению, если обстоятельства, подлежащие выяснению по делу, не могут быть установлены иными средствами доказывания.

При доказывании обстоятельств по делу заключение эксперта не имеет преимущества перед другими доказательствами и в соответствии с пунктом 3 статьи 86 АПК РФ оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

Назначение экспертизы является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Суд также учитывает, что в соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, при проведении анализа состояния конкуренции в случае нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции определение конкретного товарного рынка не производится, поскольку проводимый анализ ограничивается определением временного интервала, предмета торгов, а также состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

 Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует заявления,  ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» 01.02.2021г. обратились с заявление в ФАС РОССИИ № 43/21 (вх. от 01.02.2021 № 15263-ЭП/21, от 08.02.2021 № 19654/21) о проверке соответствия требованиям антимонопольного законодательства проекта соглашения о техническом сотрудничестве (далее также проект соглашения).

Решением ФАС РОССИИ от 22.03.2021 № ТН/ 21680/ 21 ООО «Сибмер», ООО «Радиационная техника» в согласовании было отказано.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Сибмер» обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступило заявление ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» от 01.02.2021 № 43/21 о проверке соответствия требованиям антимонопольного законодательства проекта соглашения о техническом сотрудничестве (далее — Проект соглашения).

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 35 Закона о защите конкуренции основанием для принятия решения о несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства является наличие условий, предусмотренных частями 1-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в случае отсутствия оснований для признания проекта соглашения допустимым в соответствии со статьей 12 или 13 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 1.1 Проекта соглашения ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» договариваются о выполнении работ/услуг по комплексному техническому обслуживанию и ремонту оборудования лучевой терапии и другой медицинской техники, по экспертизе безопасности (экспертизе обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и видов деятельности в области использования атомной энергии, проектированию и конструированию радиационных источников, по проектированию средств радиационной защиты источников ионизирующего излучения, конструированию оборудования для радиационных источников, по выводу из эксплуатации для нужд учреждений здравоохранения, науки и промышленности Российской Федерации, по самостоятельно заключенным сторонами контрактам, исходя из требований заказчиков, «для чего объединяют свои технические возможности, профессиональные и иные знания, навыки и умения».

Согласно информации, представленной одновременно с проектом соглашения (приложение № 1 к Проекту соглашения), ООО «Сибмер» имеет, в том числе, следующие лицензии:

1) лицензия Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 30.11.2008 № ФС-99-04-006100 в части технического обслуживания медицинской техники, ремонта медицинской техники, монтажа и наладки медицинской техники, контроля технического состояния медицинской техники, периодического и текущего технического обслуживания медицинской техники;

2) лицензия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13.03.2015 № СО-03-207-2196 на эксплуатацию радиационных источников в части выполнения работ и предоставления услуг в области атомной энергии.

В свою очередь, ООО «Радиационная техника» имеет, в том числе, следующие лицензии:

1)лицензия Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 14.03.2016 № ФС-99-04-3490 в части технического обслуживания медицинской техники, ремонта медицинской техники, монтажа и наладки медицинской техники, контроля технического состояния медицинской техники, периодического и текущего технического обслуживания медицинской техники;

2)лицензия Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 08.12.2016 № СДВ-У-(206, 207, 209)-2391 на эксплуатацию радиационных источников в части выполнения работ и предоставления услуг в области атомной энергии.

Соответственно, ООО «Радиационная техника» и ООО «Сибмер» имеют лицензии, дающие право оказывать аналогичные виды услуг/работ, и, соответственно, действовать на одном товарном рынке в качестве конкурентов.

На основании приложения № 1 проекта соглашения установлено, что у сторон соглашения в рамках его реализации будут существовать общие и самостоятельные компетенции. По мнению сторон проекта соглашения, «общие компетенции позволяют сторонам без содержания большого штата высококвалифицированных специалистов привлекать специалистов другой стороны в случае необходимости для консультаций и выполнения работ. Самостоятельные компетенции позволят дополнить друг друга и тем самым увеличивать насыщение рынка». Следствием этого, по мнению сторон проекта соглашения, станет увеличение каждой из сторон количества заключаемых контрактов. Таким образом, ООО «Сибмер» будет иметь возможность в рамках проекта рассматриваемого соглашения вызвать специалистов ООО «Радиационная техника» для выполнения соответствующих работ, а ООО «Радиационная техника», в свою очередь, будет иметь возможность вызвать специалистов ООО «Сибмер».

Пунктом 2.2 Проекта соглашения предусмотрено, что осуществление технического взаимодействия по уже заключенным контрактам не препятствует сторонам проводить маркетинговые исследования и участвовать в торгах.

Таким образом, в рамках совместного участия в закупочной процедуре на осуществление технического обслуживания медицинской техники (радиационных источников) ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» будут выступать конкурентами, осуществляющими предоставление (продажу) соответствующих услуг на одном товарном рынке. При этом в связи с намерением сторон проекта соглашения осуществлять техническое сотрудничество по заключенным контрактам (договорам), указанные липа не заинтересованы в снижении пены государственного контракта (договора) в такой закупочной процедуре.

Кроме того, наличие соглашения о техническом сотрудничестве между ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» будет создавать условия, при которых участие сторон, одна из которых заведомо не способна самостоятельно оказать необходимую заказчику услугу/работу и прибегает впоследствии к услугам второй стороны проекта соглашения, в одном аукционе будет приводить к созданию (поддержанию) искусственной конкуренции среди участников аукциона, что может привести к негативным последствиям на соответствующем товарном рынке, а именно к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд приходит к выводу, что Проект соглашения может привести к отказу от конкуренции между ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» при совместном участии в торгах, поскольку приведенные положения могут предусматривать как раздел лотов, так и совместное исполнение заключенных по итогам торгов контрактов, что, в свою очередь, может привести к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем ООО «Сибмер» не представлено доказательств, что реализация Проекта соглашения может привести к указанным в статье 13 Закона о защите конкуренции последствиям.

Частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции определено, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, соглашения, предусмотренные, в том числе частями 2-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1)совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2)получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» в качестве обоснования допустимости соглашения указали, что прогнозируемая стоимость услуг ООО «Сибмер» с учетом привлечения специалистов ООО «Радиационная техника» сократится в два раза от среднерыночной стоимости, однако документы, позволяющие сделать такой вывод, в ФАС России не представлены.

В отношении приведенной в пояснениях к Проекту соглашения позиции ООО «Сибмер» о том, что Проект соглашения направлен на реализацию инвестиционных проектов, необходимо отметить, что реализация совместных инвестиционных проектов производится ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» и в отсутствие заключенного Проекта соглашения. Более того, Проектом соглашения в части реализации инвестиционных проектов лишь предусмотрено, что ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» принимают участие в разработке нового уникального товара, однако порядок такого участия, объем инвестиционных вложений соглашением не предусмотрен.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что Проект соглашения направлен исключительно на функционирование хозяйствующих субъектов и затрагивает трудовые отношения между ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» и их работниками, и, как следствие, подобного рода соглашения не направлены на осуществление сторонами взаимных инвестиций, на совершенствование реализации работ/услуг, на стимулирование технического, экономического прогресса, на совместное несение рисков, связанных с совместной деятельностью.

При этом, вопреки доводам Заявителя, антимонопольный орган при принятии указанного решения также не мог не учесть, что решением Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу № 054/01/11-43/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, одним из доказательств которого выступал договор от 01.06.2017 № 51-01/17 о техническом сотрудничестве, предусматривающий схожие с Проектом соглашения положения, касающиеся совместного участия в торгах и исполнения контрактов по их результатам.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями пункта 1 части 4 статьи 35 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обоснованно принял оспариваемое решение о несоответствии Проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

При этом доводы Заявителя о несоответствии Решения ФАС России Разъяснениям по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности (далее — Разъяснения) являются необоснованными в связи со следующим.

Методика оценки возможности устранения или ограничения конкуренции в результате реализации соглашения, предусмотренная разделом 3 Разъяснений, касающаяся необходимости исследования характеристик конкретного товарного рынка, исходя из фактических обстоятельств дела не применима для анализа Проекта соглашения, поскольку указанное соглашение подразумевает совместное участие в торгах и совместное исполнение заключенных по их результатам контрактов.

Более того,  как указывалось судом ранее, в соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, при проведении анализа состояния конкуренции в случае нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции определение конкретного товарного рынка не производится, поскольку проводимый анализ ограничивается определением временного интервала, предмета торгов, а также состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Также в соответствии с пунктом 3 раздела 1 Разъяснений не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции на товарном рынке, в том числе соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Более того, в соответствии разделом 4 Разъяснений не допускаются соглашения о совместной деятельности, которые не соответствуют в совокупности следующим условиям:

-результатом такого соглашения является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории Российской Федерации (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей);

-результатом такого соглашения является получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашения.

Таким образом, при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом также учитывались приведенные в Разъяснениях критерии оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, которым рассмотренный Проект соглашения не соответствовал.

При этом также нельзя признать обоснованной ссылку Общества на положения пункта 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции, поскольку оспариваемое решение принято по результатам проверки Проекта соглашения на его соответствие антимонопольному законодательству в порядке статьи 35 Закона о защите конкуренции, а не в соответствии со статьей 33 Закона о защите конкуренции, регламентирующей порядок принятия решения по результатам рассмотрения ходатайства о даче предварительного согласия на заключение сделок, указанных в статьях 27-29 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение ФАС России о несоответствии проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства от 22.03.2021 г. № ТН/21680/21, является законным, соответствует  ФЗ «О защите конкуренции» и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Суд полагает, что доводы заявителя изложенные в заявлении подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения требований заявителей у суда не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Согласно ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со ст. 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Между тем, права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемым решением не нарушены.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст.  65, 67, 68, 71, 75, 110, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201   АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в удовлетворении требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СИБМЕР" отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                        Д.А. Гилаев