﻿ 

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-24146/2021

город Ростов-на-Дону

15 ноября 2021 года

15АП-18794/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО «Вектор Дистрибьюшн»: Огнянова Е.И. по доверенности № 25/06-1юр от 25.06.2021; Резвая И.П. по доверенности № 1 от 01.01.2021;

от Краснодарского УФАС России: Бережинский Э.Ю. по доверенности № 28 от 05.07.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вектор Дистрибьюшн»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.08.2021 по делу № А32-24146/2021 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вектор Дистрибьюшн»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Варяница Марии Владимировны; акционерного общества «Тандер»

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Вектор Дистрибьюшн» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об оспаривании решения УФАС по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган, Краснодарское УФАС России) по делу № 023/05/5-6609/2020 от 16.03.2021.

Определением от 08.06.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Варяница Мария Владимировна, акционерное общество «Тандер».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2021 по делу№ А32-24146/2021 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда от 24.08.2021, ООО «Вектор Дистрибьюшн» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неверно трактует положения ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Указывая на недопустимость рекламы, суд первой инстанции учитывает исключительно образ школьника мужского пола, однако помимо визажиста изображена девушка с макияжем. Общество не согласно с тем, что любая внешность, отклоняющаяся от общепринятой, является непристойной. Оценивая рекламу, необходимо учитывать место ее размещения. В данном случае не приведены какие-либо статистические данные, свидетельствующие об оскорбительности спорной рекламы. Вынесенное решение основано исключительно на субъективном восприятии судом рекламы.

В отзыве на апелляционную жалобу Краснодарского УФАС России просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения от 24.08.2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с целью продвижения и рекламы продукции, выпускаемой под товарным знаком «Beauty Bomb», в рекламном каталоге «Магнит-Косметик» ЗАО «Тандер» по поручению заявителя опубликован рекламный материал, с изображением визажиста Геворга Петросяна, со следующим слоганом «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа в ШКОЛУ!»

На основании заявления физического лица, Краснодарским УФАС России рассмотрена жалоба, по результатам которой 16.03.2021 вынесено решение по делу № 023/05/5-6609/2020 о признании рекламы ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6, ст. 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама содержит непристойные образы, а именно размещен образ лица мужского пола с кольцом в носу.

Не согласившись с решением от 16.03.2021 Краснодарского УФАС России, ООО «Вектор Дистрибьюшн» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного решения.

При рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту п. 6.1.1 Положения (далее – Положение) о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15 территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с пунктом 6.4 Положения территориальный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной ему компетенции.

В статье 3 Закона о рекламе установлено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Ответственность за нарушение требований, установленных в части 6 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Из материалов дела следует, что спорная реклама распространялась в каталоге акционерного общества «Тандер» (ул. Леваневского, 185, г. Краснодар) (ПАО «Магнит» ОГРН: 1032304945947, ИНН: 2309085638; юридический адрес:ул. Солнечная, 15/5, г. Краснодар, 350072).

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», несет рекламодатель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем рекламы содержания: «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!», является АО «Тандер» (ПАО «Магнит»).

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела № 023/05/5-6609/2020 в отношении АО «Тандер» (ПАО «Магнит»).

Вместе с тем в соответствии с представленными письменными объяснениями и документами АО «Тандер» (ПАО «Магнит») (вх. э./п. № 528 от 15.01.2021) поводом для размещения в каталоге «Магнит-Косметик» спорного рекламного объявления в период с 26.08.2020 по 22.09.2020 послужило письмо-заявка правообладателя торговой марки «Beauty Bomb» ООО «Вектор Дистрибьюшн» (ИНН 7733794822).

Заявка направлена в рамках заключенного между АО «Тандер» иООО «Вектор Дистрибьюшн» договора оказания маркетинговых услуг№ ГК/30421/15 от 01.04.2015, в соответствии с которым АО «Тандер» является исполнителем.

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по продвижению товаров под торговой маркой заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн») на рынке в форме проведения маркетинговых мероприятий.

Фотоматериалы для продвижения продукции бренда «Beauty Bomb» и конкретно коллекции Beauty School с участием Петросяна Г.Р. получены во исполнение договора возмездного оказания услуг № В/ГП/ВД-2020 от 16.06.2020, заключенного между ООО «Вектор Дистрибьюшн» и ИП Варяница М.В.

По условиям договора от 16.06.2020 в рамках продвижения товаров заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн»), заказчик поручает, а исполнитель (ИП Варяница Мария Владимировна) принимает на себя обязательства оказать рекламные услуги, направленные на продвижение товаров под товарным знаком «Beauty Bomb», коллекции Beauty School (далее – Бренд) с привлечением третьего лица Геворга Рафаеловича Петросяна (далее – Блогер), имеющего аккаунт в нескольких социальных сетях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для привлечения Комиссией Краснодарского УФАС России в качестве лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО «Вектор Дистрибьюшн» и ИП Варяница Мария Владимировна.

ООО «Вектор Дистрибьюшн» представлены письменные пояснения (вх. э./п. № 2413 от 11.02.2021), в соответствии с которыми размещение рекламного объявления в каталоге «Магнит-Косметик» в период с 26.08.2020 по 22.09.2020 осуществлено АО «Тандер» на основании письма-заявки ООО «Вектор Дистрибьюшн», которое является правообладателем торговой марки «Beauty Bomb». Заявка направлена в рамках заключенного между АО «Тандер» иООО «Вектор Дистрибьюшн» договора оказания маркетинговых услуг№ ГК/30421/15 от 01.04.2015.

Из представленных ИП Варяница М.В. письменных пояснений (вх. э./п. № 2876 от 17.02.2021) следует, что по условиям договора возмездного оказания услуг № В/ГП/ВД-2020 от 16.06.2020 в рамках продвижения товаров заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн») исполнитель (ИП Варяница М.В.) оказывал рекламные услуги, направленные на продвижение товаров под товарным знаком «Beauty Bomb», коллекция «Beauty School» с привлечением третьего лица Петросяна Геворга Рафаеловича.

Изучив представленные сторонами материалы, Комиссия Краснодарского УФАС России пришла к выводу об отсутствии в действиях АО «Тандер» иИП Варяницы М.В. нарушения ч. 6 ст. 5. ФЗ «О рекламе».

Комиссией Краснодарского УФАС России признана ненадлежащей реклама, распространенная в каталоге «Магнит-Косметик» ЗАО «Тандер» с 26.08.2020 по 22.09.2020 на стр. 11, содержания: «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!» с изображением лица мужского пола с кольцом в ному и накрашенными глазами. Выдано предписание ООО «Вектор Дистрибьюшн» об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу Краснодарского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Указывая на необоснованность принятого решения, ООО «Вектор Дистрибьюшн» ссылается на то, что в рекламе косметики марки Beauty Bomb, размещенной в каталоге «Магнит-Косметик», изображен Геворг Петросян, являющийся профессиональным визажистом, медийной личностью, художником и звездой Инстаграм, активным участником разных проектов, связанных с индустрией красоты.

При этом объектом рекламы коллекции Beauty School является декоративная косметика марки Beauty Bomb, которую использует в работе визажист Геворг Петросян. Размещение фотографии визажиста Петросян Геворга обусловлено его участием в совместном проекте с брендом Beauty Bomb по выпуску лимитированной коллекции декоративной косметики, а яркий макияж Геворга – это неотъемлемая часть его образа, используемого им в профессиональной деятельности в качестве визажиста. 

Принимая решение о признании рекламы ненадлежащей и называя непристойным образ визажиста, имеющего нестандартную внешность, антимонопольный орган дискриминирует данную личность, нарушает его конституционные права и свободы как человека и гражданина. Заявитель считает, что изображение визажиста Петросяна Геворга, сотрудничающего с заявителем в рекламе декоративной косметики марки «Beaytu Bomb», которую данный визажист использует в своей профессиональной деятельности, вполне обосновано, а нестандартная внешность визажиста не может являться основанием для признания рекламного изображения нарушающим требования ФЗ «О рекламе».

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с письмом ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе» к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Мораль - это один из способов регулирования поведения людей в обществе. Она представляет собой систему принципов и норм, определяющих характер отношений между людьми в соответствии с принятыми в данном обществе понятиями о добре и зле, справедливом и несправедливом, достойном и недостойном. Соблюдение требований морали обеспечивается силой духовного воздействия, общественным мнением, внутренним убеждением, совестью человека.

Нравственность - совокупность норм, определяющих поведение человека.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит объективно-оценочный характер, который основан на восприятии информации каждым индивидуумом в отдельности. Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, семейных устоев, места проживания и прочего).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения (в данном случае учениками школ). Для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В данном случае спорная реклама рассчитана на приобретение продукции несовершеннолетними детьми (школьникам) и в ней содержатся сведения, указывающие на использование декоративной косметики при посещении школы. При этом рекламодателем использован слоган: «Геворг научит! Училка не заругает!».

Коллегия учитывает, что школа – это учреждение, осуществляющее образовательную деятельность, направленную на развитие личности школьника и приобретение в процессе освоения основных общеобразовательных программ знаний, умений, навыков и формирование компетенции, необходимых для жизни человека в обществе, осознанного выбора профессии и получения профессионального образования.

Вместе с тем реклама содержит изображение как лица женского, так и мужского пола, предполагается возможность ее использования школьниками обоих полов.

Письмом Минобрнауки России от 28.03.2013 № ДЛ-65/08 «Об установлении требований к одежде обучающихся» в регионы был направлен для использования модельный нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации об установлении требований к одежде обучающихся по образовательным программам начального общего, основного общего и среднего общего образования. Пунктом 7 данного документа предусмотрено, что внешний вид и одежда обучающихся государственных и муниципальных образовательных организаций должны соответствовать общепринятым в обществе нормам делового стиля и носить светский характер.

Использование косметики и других способов создания образа обучающегося регулируется как нормативными актами, так и локальными нормативными актами образовательного учреждения.

При этом общепринятым является использование неяркого, естественного макияжа.

В данном случае из представленной рекламы следует, что профессиональным визажистом, являющимся медийной личностью, художником, звездой инстаграм и активным участником разных проектов, связанных с индустрией красоты, предполагается обучение использованию излишне яркой (цветной) декоративной косметики для целей посещения образовательного учреждения. 

В спорной рекламе использовано изображение лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами, которое в совокупности с содержанием рекламы («Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!») не соответствует образу ученика начальной и средней школы в общепринятом смысле.

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что данная реклама может оказать негативное влияние на подрастающее поколение, на формирование его взглядов, поскольку у несовершеннолетних лиц с недостаточно сформированным представлением о нормах морали и нравственности подобная реклама может создать ошибочное представление о допустимости данного образа для учеников начальной и средней школы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реклама вышеуказанного содержания может негативно повлиять на подрастающее поколение.

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было; доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется.

Процессуальные требования при принятии оспариваемого решения антимонопольного органа соблюдены.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в признании недействительным решения № 023/05/5-6609/2020 от 16.03.2021.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку госпошлина обществом уплачена в излишнем размере по платежному поручению от 21.09.2021 № 2392, обществу с ограниченной ответственностью "Вектор Дистрибьюшн" надлежит возвратить из федерального бюджета 1 500 рублей, излишне уплаченной государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2021 по делу № А32-24146/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вектор Дистрибьюшн" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.09.2021 № 2392.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                                         Д.В. Емельянов

 

Судьи                                                                                                           О.Ю. Ефимова

 

              М.В. Соловьева