ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-178946/2016

14 ноября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2017 года  

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Ананьиной Е. А., Шевченко Е. Е.,  

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверен. от 23.12.2015,

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверен. от 24.07.2017,

рассмотрев 07 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ФАС России 

на решение от 06.02.2017 

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Аксеновой Е. А., 

на постановление от 20.06.2017 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Цымбаренко И. Б., Поташовой Ж. В., Бекетовой И. В., 

по заявлению ОАО «РЖД» 

к ФАС России 

третьи лица: ОАО ХК «Технохим-холдинг», ООО «ПКП «МОБОЙЛ» 

о признании недействительными п. п. 2, 3 решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее  заинтересованное лицо) от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16 в части пунктов 2,3, предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО ХК «Технохим-холдинг», ООО «ПКП «МОБОЙЛ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  20.06.2017, заявленные требования удовлетворены.

ФАС России подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Третьи лица в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 4899/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31603622107) комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок принято решение от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16, которым жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» признана необоснованной (пункт 1); признано в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2); выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений (пункт 3). 

Указанным предписанием в срок до 10.06.2016 предписано заказчику при рассмотрении заявок на участие в аукционе не учитывать требования к участникам аукциона, установленные пунктами 2, 5.4.3.6-5.4.3.8,6.7.10 Документации; заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры  аукциона в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014, Документацией с учетом решения от 26.05.2016 № 223-ФЗ-223/16.

Полагая пункты 2, 3 указанного решения, предписание незаконными, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции).

Обществом в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее  Закон о закупках) был проведен открытый конкурс на право заключения договора поставки дизельного топлива для собственных нужд.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленные в аукционной документации требования в качестве обязательных к участникам аукциона, отказ в допуске участникам аукциона в случае несоответствия таким требованиям ограничивает круг участников закупки и противоречит части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, суды обоснованно сочли, что антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее- Положение о закупке).

Оспариваемое решение антимонопольного органа принято по результатам рассмотрения жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг».

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ОАО ХК «Технохим-холдинг» не подавало заявку на участие в аукционе.

Из материалов дела не следует, что права или законные интересы ОАО ХК «Технохим-холдинг» нарушены, права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Из материалов рассматриваемого дела не следует, что ОАО ХК «Технохим-холдинг» относится к лицам, перечисленным в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, жалоба ОАО ХК «Технохим-холдинг» неправомерно рассмотрена антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В пункте 2 аукционной документации установлено, что участник аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с мнением судов о правомерности такого условия.

В пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках указано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд правомерно счел, что действия заказчика (общества) по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя или обладания ими правом поставки товаров, предоставленным производителем, не влекут нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, антимонопольного законодательства.

В пунктах 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации установлено, что у участника должна отсутствовать просроченная задолженности перед обществом за три года, предшествующих дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах; должны отсутствовать неисполненные обязательства перед обществом; должен отсутствовать причиненный вред имуществу общества.

Согласно пункту 6.7.10 аукционной документации заказчик (общество) вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции также соглашается с мнением судов о правомерности таких условий.

В соответствии с пунктом 159 аукционной документации наличие просроченной задолженности перед обществом подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности (актом сверки расчетов, подписанным сторонами, документально подтвержденными претензиями и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Из пункта 159 аукционной документации следует, что факты просроченной задолженности, неисполненных обязательств, причиненного вреда устанавливаются не на произвольное усмотрение общества, а подтверждаются определенными доказательствами.

Проверка достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, не может нарушать права и законные интересы добросовестного участника аукциона, который имеет реальные намерения для участия в закупке, не скрывает требуемую информацию.

В аукционной документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (51 банк) и обеспечения исполнения договора (10 банков).

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о правомерности такого условия, суды также сочли убедительным объяснение обществом причин определения перечня банков.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям. Что в настоящее время особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Суды также приняли во внимание значительное количество банков для выполнения участниками аукциона рассматриваемого требования.

Также судом апелляционной инстанции принято во внимание и то, что согласно пункту 8.6.10 аукционной документации, при выборе способа участник также может предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru.

Следовательно, участник аукциона не ограничен перечнем конкретных банков, определенных аукционной документацией.

На основании установленных фактических обстоятельств, суды пришли к правомерному выводу о том, что обществом не нарушены положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа, основанное на несоответствующем нормам права решении, недействительно.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Руководствуясь  статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2017 по делу № А40-178946/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья:И. ФИО3 

Судьи:Е. ФИО4

                     Е. Е. Шевченко