АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4652/2022

03 октября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Ширяева И.В., 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром Переработка Благовещенск» - ФИО1, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 01-2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской      области – ФИО2, представитель по доверенности от 07.12.2021 № 2;

от общества с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное управление «ЮгЭнергоИнжиниринг» - представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

на решение от 25.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022

по делу № А04-575/2022 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром Переработка Благовещенск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 676450, Амурская область, г. Свободный, Тосэр Свободный Территория) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675000 

<

...>) 

 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное управление «ЮгЭнергоИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 350089, Краснодарский край, г. Краснодар, пр-кт. Чекистов, д. 8/4)

о признании недействительными решения, предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром Переработка Благовещенск» (далее – заявитель, общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительными и отмене решения комиссии от 07.12.2021 (изготовлено в полном объеме 10.12.2021) № 028/10/18.1-713/2021 и предписания от 07.12.2021 (изготовлено в полном объеме 10.12.2021) по делу № 028/10/18.1-713/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное управление «ЮгЭнергоИнжиниринг».

Решением суда от 25.03.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022, требования общества удовлетворены. 

Не согласившись с судебными актами, УФАС России по Амурской области обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Антимонопольный орган в жалобе и его представитель в онлайн судебном заседании настаивали, что требование заказчика о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов и не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как не свидетельствует о возможности надлежащего исполнения обязательств по договору. Полагают, что представление документов, подтверждающих наличие материально-аппаратной базы с действующей поверкой приборов измерения непосредственно на этапе подачи заявки препятствует участию в конкурсе, не обеспечивает равные возможности, ограничивает конкуренцию. Считают, что такое требование необоснованно, так как фактически понуждает участников приобретать соответствующее оборудование, проходить процедуру поверки средств измерений, нести финансовые затраты в любом случае, независимо от результатов закупки, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности. Нарушение  прав заявителя не усматривают, поскольку административное производство в отношении общества не возбуждено.

ООО «Газпром Переработка Благовещенск» в отзыве и его представитель в онлайн судебном заседании просили в удовлетворении кассационной жалобы отказать, оставить судебные акты без изменения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, отзыв не представило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.09.2021 заказчиком - ООО «Газпром Переработка Благовещенск» в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке ЭТП ГПБ www.etp.gpb.ru опубликовано извещение № 32110670935 и документация о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на выполнение работ по проведению режимно-наладочных испытаний котлового оборудования водогрейных котельных № 1 и № 2 (тит. 3.1.1.08.952 и тит. 4.1.1.11.170).

Согласно извещению начальная (максимальная) цена договора – 27 885 780,18 руб.

В соответствии с подпунктом 1.5.1.2 пункта 1.5. документации участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом конкурентного отбора, которые указаны в пункте 5.1.20 информационной карты (том 1 л.д. 40).

 

Согласно подпункту 2 пункта 5.1.20. информационной карты участник закупки  и привлекаемые им  субподрядчики (соисполнители) дополнительно к требованиям, указанным в пункте 1.5, должен обладать необходимыми материально-техническими ресурсами, а именно: комплектом инструмента для систем отопления, включающим термометр для труб (зажим), манометр дифференциального давления и ИК-термометр; течеискатель (детоктор газа); универсальный мультиметр; газоанализатор; мини-лабораторию для определения качества воды (обязательное требование) (том 1 л.д. 44).

В разделе 3 «Требования к подрядной организации» технического задания, являющегося приложением № 2 к документации о закупке, определены требования к независимой специализированной организации, допускаемой к работам по режимно-наладочным работам газопотребляющего оборудования, среди которых: оснащение приборно-аппаратурной базой, диагностическим оборудованием, средствами обработки и документирования проводимых измерений, а также наличие протоколов поверки средств измерений (том 1 л.д. 95-97).

Разделом 6.1 «Письмо о подаче заявки (форма 1)» документации о закупке, включаемым в заявку предусмотрено, что участники закупки сообщают о своем согласии со всеми условиями приложения 1 «Проект договора» и приложение 2 «Техническая часть» к документации о конкурентном отборе, а также подтверждают, что положения приложения 1 «Проект договора» и приложения 2 «Техническая часть» к документации о конкурентном отборе ими изучены и являются понятными по всем пунктам (том 1 л.д. 45).

Согласно подпункту 1.5.4. раздела 1.5. документации комиссия вправе отклонить заявки на участие в конкурентном отборе в случае их несоответствия требованиям, установленным документацией о закупке, в соответствии с перечнем допустимых оснований для их отклонения, установленных в Разделе 1 «Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и Участника требованиям Документации» приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в конкурентном отборе» (том 1 л.д. 40).

В приложении № 3 к документации о закупке определена методика анализа и оценки заявок участников, согласно пункту 1.2 которой закупочная комиссия проводит анализ и оценку соответствия предложения участника требованиям, указанным в пункте 1.4 Документации, в приложении 1 «Проект договора» и приложении 2 «Техническая часть», на основании представленного участником закупки документа в виде технического предложения (Форма 1.2). Комиссия отклоняет заявку, если установит несоответствие документов требованиям, указанным в пункте 1.4 документации, в приложении 1 «Проект договора» и приложении 2 «Техническая часть» (том 1 л.д. 106-111).

Согласно итоговому протоколу от 10.11.2021 на участие в конкурсе поступило 9 заявок от участников, в том числе ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», заявка которого была отклонена в связи с несоответствием требованиям документации о закупке: пункт 1.2 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников - срок поверки на мини-лабораторию для определения химического свойств воды истёк (п.3 технической части) (том 1 л.д. 42-43).

Победителем закупки определен участник с порядковым номером 6, с ценовым предложением – 25 200 000,00 руб. с учетом НДС (том 1 л.д. 42-43).

26.11.2021 в антимонопольный орган от ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» подана жалоба на действия заказчика при проведении закупки, выразившихся в необоснованном отклонении заявки подателя жалобы, а также в установлении в закупочной документации избыточного требования о наличии у участников закупки материально-аппаратной базы с действующей поверкой (том 1 л.д. 12 с оборотной стороны)

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 10.12.2021№ 028/10/18.1-713/2021 о признании жалобы обоснованной в части, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (том 1 л.д. 12-15).

Во исполнение решения выдано предписание от 10.12.2021, которым заказчику в срок до 20.12.2021 предписано: отменить итоговый протокол от 10.11.2021, составленный в ходе закупки; повторно рассмотреть поступившие заявки с учетом позиции управления, изложенной в решении по делу № 028/10/18.1-713/2021 (без учета требования о предоставлении участниками закупки сведений о наличии материально-технических ресурсов); продолжить процедуру закупки (том 1 л.д. 16).

Не согласившись с вынесенными управлением решением и предписанием, общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который, придя к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов Закону и нарушении ими прав и интересов заказчика, заявление удовлетворил.

При рассмотрении спора суд исходил из того, что документация заказчика содержит равные условия для всех участников закупки, а целью предоставления документов о наличии материально-аппаратной базы и протоколов поверки средств измерений является подтверждение участником закупки реальной возможности исполнить контракт в обусловленный документацией срок, с учетом специфики объекта закупки.

Выводы суда первой инстанции поддержал апелляционный суд.

Суд округа соглашается с судами, которые в данном случае приняли во внимание следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для обеспечения целей Закона в статье 3 определены принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона документация о закупке должна содержать и требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктами 1, 2, 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, а также перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям.

Таким образом, Законом заказчикам предоставлено право формировать систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив, при необходимости, дополнительные требования к участникам закупки. 

Данное право заказчика согласуется с целями и задачами Закона, направленного на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Вместе с этим, следует учитывать, что в силу части 6 статьи 3 Закона не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, должны быть применены в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, по верному замечанию судов невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках  и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. 

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции удерживает заказчика от установления таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

В Определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Таким образом, по обоснованному выводу судов, заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, с необходимой для предмета закупки квалификацией участника и не приводить к ограничению конкуренции.

В рассматриваемом случае суды признали, что антимонопольным органом не доказано, что при формировании спорных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Суды установили, что, напротив, установленный ООО «Газпром Переработка Благовещенск» критерий наличия у участника закупки материально-аппаратной базы и протоколов поверки средств измерений не препятствовал участию в конкурсе, применен равным образом ко всем участникам закупки и не мог создать преимуществ конкретному лицу, поскольку был обусловлен выбором участника, способного выполнить требуемые специфичные работы в установленные сроки, что, в свою очередь, отвечает целям эффективного использования денежных средств.

Условие о наличии у участника закупки материально-аппаратной базы и протоколов поверки средств измерений на дату участия в закупке не свидетельствовало о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам на участие в конкурентных процедурах закупки. 

Целью предоставления спорных документов являлось подтверждение участником закупки реальной возможности надлежащим образом исполнить контракт в обусловленный документацией срок. Данное требование заказчика было связано со спецификой объекта, для которого требуется выполнение работ - строительство Амурского газоперерабатывающего завода в условиях климата Свободненского района Амурской области. Риски срыва проведения работ по режимно-наладочным испытаниям водогрейных котельных в отопительный сезон 2021-2022 могли повлечь нарушение утвержденных графиков производства работ по взаимосвязанным объектам Амурского ГПЗ. 

 

Таким образом, в данном случае, применение этого требования ко всем участникам закупки в равной степени соотносится с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона.

При этом, учитывая, что данное основание для отклонения 8 из 9 участников закупки не было единственным основанием, и у каждого из участников имелись и иные недостатки заявки, то довод антимонопольного органа об установлении необоснованных барьеров для участия в закупке, судами правомерно отклонен.

Довод управления о возложении заказчиком на участников дополнительных финансовых обязательств в связи с установлением требований о материально-технической базе и действующей поверке средств измерения являлся предметом исследования судов.

Суды указали, что согласно статье 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - Закон № 102-ФЗ) в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями Закона № 102-ФЗ, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Таким образом, из положений Закона № 102-ФЗ следует, что использование средств измерения, срок поверки которых истек, не допускается. Истечение срока поверки свидетельствует о недостоверности показаний средства измерения и фактически означает отсутствие прибора учета.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 30.09.2021 основным видом деятельности ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» является - 71.20 «Технические испытания, исследования, анализ и сертификация».

 

В связи с чем, судами верно определено, что наличие протоколов поверки приборов учета, применяемых в целях осуществления основного вида или одного из видов деятельности участника закупки, в том числе ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», и, как следствие, возникновение финансовых затрат на осуществление поверки, является экономически необходимыми текущими расходами субъекта предпринимательской деятельности и не может рассматриваться как дополнительное финансовое обязательство, налагаемое заказчиком на участников закупки для целей принятия участия в закупке.

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному заключению о том, что в данном случае антимонопольный орган не  доказал нарушение заказчиком положений Закона и, соответственно, оснований для принятия оспариваемых решения и предписания. 

При таких обстоятельствах, заявление общества удовлетворено правомерно.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, как и полномочий для переоценки сделанных выводов, у суда кассационной инстанции не имеется.

Учитывая, что дело рассмотрено полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 по делу №  А04-575/2022 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу  - без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       И.М. Луговая                       

Судьи                                                                                А.И. Михайлова             

 

И.В. Ширяев