﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГАИменем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-20316/2020

г. Краснодар

08 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2021 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при участии в судебном онлайн-заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Наследие»                   (ИНН 6163129788, ОГРН 1136195004835) – Рассошенко Д.В. (директор, паспорт), Воронцовой С.В. (доверенность от 01.10.2019), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Рыбиной О.С. (доверенность от 19.01.2021), Кикичевой Я.В. (доверенность от 11.01.2021), в отсутствие третьих лиц: Федерального государственного казенного учреждения «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» (ИНН 7709827266, ОГРН 1097746150292) в лице Ростовского филиала, Котова Сергея Федоровича, иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу ООО «Наследие» на решение Арбитражного суда Ростовской области                            от 12.11.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда                       от 04.05.2021 по делу № А53-20316/2020, установил следующее.

ООО «Наследие» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 18.06.2020 по делу № 061/01/17-1630/2019 и признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2020 № 061/04/14.32-1476/2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением от 20.10.2020 заявления объединены в одно производство с присвоением единого номера № А53-20316/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» (далее – заказчик, учреждение) и Котов Сергей Федорович. 

Решением от 12.11.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.05.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава вменяемого правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности. Действия общества и учреждения, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Суды при оценке доказательств учли приговор суда и заключения двух экспертиз.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель не согласен с выводами судов и указывает на отсутствие совокупности признаков антиконкурентного сговора. По мнению заявителя, размещение закупки в конце финансового года обусловлено объективными причинами, равно как и внесение изменений в аукционную документацию, а сроки –  соразмерны предмету контракта. Доказательством намерения исполнить контракт является сам факт участия общества в аукционе. В судебном заседании представитель общества повторил доводы жалобы.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании высказались против удовлетворения жалобы, указав на законность обжалованных судебных актов.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационную жалобу надлежит оставить без удовлетворения. 

Как видно из материалов дела и установили суды, предметом спорной закупки (извещение № 0358100034517000088) являлась поставка оборудования на шесть автомобильных пунктов пропуска (Донецк (Изварино), Матвеев Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково) для нужд Ростовского филиала ФГКУ «Росгранстрой». Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 30 490 520 рублей 31 копейки. Согласно протоколу от 26.11.2017 поступило две заявки на участие в электронном аукционе, к участию в аукционе допущен один участник. В соответствии с протоколом рассмотрения заявки единственного участника от 27.11.2017 заявка общества признана соответствующей требованиям аукционной документации, общество признано победителем аукциона с ценой 30 490 520 рублей 31 копейка (снижение 0% от НМЦК). Учреждение и общество заключили государственный контракт от 12.12.2017 № 150.17/03-ОЭ/61, срок исполнения которого установлен до 15.12.2017.

20 сентября 2019 года по итогам проведенной проверки антимонопольный орган возбудил дело № 061/01/17-1630/19 в отношении учреждения и общества по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Решением управления от 18.06.2020 общество и учреждение признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. 14.08.2020 составлен протокол об административном правонарушении № 061/04/14.32-1476/2020. Постановлением антимонопольного органа от 21.08.2020 общество признано нарушившим часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 032 241 рубля.

Полагая, что указанные решение и постановление управления являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями.

Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон, суды отказали в удовлетворении требований. При этом суды обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности поведения субъектов; законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают наличие антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Суды пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для квалификации действий учреждения и общества  при проведении аукциона как заключение антиконкурентного соглашения. Суды исходили из следующего. Закупка размещена заказчиком в конце финансового года, процедура аукциона затянута путем внесения изменений в аукционную документацию трижды, и как следствие, установлены несоразмерные предмету контракта сроки его исполнения; общество подписало контракт с заранее неисполнимыми сроками выполнения работ; для исполнения контракта необходимо получить пропуска в "режимную зону", предварительно согласовав их с ПУ ФСБ России по Ростовской области (минимум 3 дня); наличие взаимоотношений между заказчиком –  директором ФГКУ «Росгранстрой» Котовым С.Ф. и                                 ООО «Наследие», единственным учредителем которого является Котова А.Б. (бывшая жена Котова С.Ф.); ненадлежащее исполнение контракта обществом; ненадлежащая приемка оборудования, с нарушением, в том числе, условий контракта. Заказчик единолично, в нарушение условий контракта, принял и дал указание оплатить оборудование, которое фактически не поставлено, не смонтировано и не установлено; отсутствие надлежащих доказательств правомерности действий общества по исполнению контракта (в частности, документов, подтверждающих приобретение оборудования, материалов для исполнения контракта), в том числе в установленные сроки; заинтересованность заказчика – директора ФГКУ «Росгранстрой» Котова С.Ф. в заключении контракта именно с обществом.

Срок исполнения государственного контракта от 12.12.2017 № 150.17/03-ОЭ/61 установлен до 15.12.2017. Суды установили, что согласно товарной накладной от 22.12.2017 № 11 общество исполнило контракт в полном объеме за 10 дней, а заказчик – признал контракт исполненным и платежным поручением от 26.12.2017 № 373105 осуществил полную оплату денежных средств в размере 30 490 520 рублей 31 копейки. Между тем, из заключения специалиста от 06.08.2019 № 23/35, подготовленного по запросу УМВД России по г. Ростову-на-Дону о проведении строительно-технического исследования выполненных работ в рамках исполнения государственного контракта от 12.12.2017 № 150.17/03-ОЭ/61, установлено, что на момент оплаты работы фактически не были выполнены в полном объеме. По результатам проверки ФГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» работы по установке системы охраны периметра на МАПП Весело-Вознесенка, МАПП Матвеев Курган, МАПП Гуково, МАПП Новошахтинск производились с февраля по сентябрь 2018 года. На ДАПП Чертково и МАПП Донецк (Изварино) поставка оборудования для установки системы охраны периметровой зоны осуществлялась с мая по август 2018 года. Учитывая, что контрактом предусмотрен монтаж, установка и ввод в эксплуатацию оборудования, работы подлежали проведению на территории с ограниченным доступом, что требовало получение специальных пропусков. Однако доказательства получения таких пропусков в спорный период приемки работ не представлены. Исполнить данный контракт в течение 10 дней (даже при условии начала с 28.11.2017 – день, следующий за днем размещения протокола подведения итогов) невозможно. Установлено, что 26.12.2017 после получения оплаты по контракту общество приобрело три автомобиля, один из которых «премиум класса» передан в личное пользование директору учреждения Котову С.Ф.

Приведенная совокупность обстоятельств подтверждает наличие сговора в действиях общества и учреждения, в том числе заинтересованность сторон в заключении указанного контракта. Представленные в материалы дела документы о поставке оборудования не подтверждают исполнение контракта в установленный срок, а также принятие мер по своевременному исполнению контракта. Факт достижения антиконкурентного соглашения между обществом и учреждением в смысле, придаваемым им Законом № 135-ФЗ, антимонопольным органом установлен, отражен в оспариваемом решении и подтвержден материалами дела. Представленные в материалы дела прямые и косвенные доказательств, в том числе материалы уголовного дела, в совокупности подтверждают заинтересованность сторон в наступившем результате их действий.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. У суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по исследованию и оценке доказательств, которые не являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций. 

Суды надлежаще оценили представленные в материалы дела доказательства (в том числе приговор суда, заключения экспертиз), пришли к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суды установили соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. Размер штрафа проверен судами и признан верными и обоснованным; срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения антимонопольным органом постановлений не истек; нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении; основания для применения положений о малозначительности не установлено. 

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2021 по делу № А53-20316/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                               С.М. Илюшников

Судьи                                                                                                              Е.В. Андреева

И.М. Денека