ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-60177/2017

Дело №А40-134735/17

г.Москва

02 февраля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Е.В.Пронниковой, 

судей:

        С.Л.Захарова, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Водоканалстрой» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2017, принятое судьей Кукиной С.М. (130-1209) 

по делу №А40-134735/17 

по заявлению ЗАО «Водоканалстрой» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России

третье лицо: Управление Судебного департамента в г.Санкт-Петербурге

о признании незаконным решения, об обязании,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 22.11.2017; 

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 11.12.2017; 

от третьего лица: 

не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Водоканалстрой» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России (далее также – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 25.04.2017 по делу №Р-62/17 об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения о ЗАО «Водоканалстрой».

Решением от 25.10.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства о контрактной системе закупок и не доказанности нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО «Водоканалстрой» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на неправомерность выводов суда относительно того, что надлежащим основанием для расторжения контракта является то обстоятельство, что заказчиком установлен факт выполнения работ ненадлежащим образом. Считает необоснованным вывод суда о том, что заявитель безосновательно приостановил работы в апреле 2016 года и нарушил существенные условия государственного контракта, поскольку ЗАО «Водоканалстрой» вынуждено было остановить выполнение работ по контракту по обстоятельствам, от него не зависящим.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 15.05.2014 Заказчиком в единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого конкурса на строительство зданий Московского районного суда г.Санкт-Петербурга по адресу: 

<

...> участок 1 (юго-западное пересечение с Витебским пр.) (номер извещения 0172100008114000043) (далее - Конкурс). 

В соответствии с протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 09.06.2014 №4-2 победителем Конкурса признан участник ЗАО «Водоканалстрой». 

25.06.2014 между Управлением Судебного департамента в г.Санкт-Петербург (Заказчик) и ЗАО «Водоканалстрой» (Подрядчик) был заключен государственный контракт №0019-К-414/310, в соответствии с условиями которого ЗАО «Водоканалстрой» обязалось выполнить работы по строительству здания Московского районного суда г.Санкт-Петербурга по адресу: Санкт-Петербург, Дунайский проспект, участок 1 (юго-западнее пересечения с Витебским проспектом) согласно проектно-сметной документации Заказчика, которая утверждается и является неотъемлемой частью Контракта. 

Решением №УСД-9/944 от 30.03.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.06.2014 №0019-К-414/310 Заказчик отказался от исполнения Контракта в одностороннем порядке ссылаясь на то, что Подрядчик с 07.04.2016 прекратил выполнение взятых на себя обязательств по строительству объекта.

Указанное решение было направлено Подрядчику по почте, а также передано нарочным 30.03.2017, что подтверждается входящим штампом №43 от 30.03.2017. При этом Подрядчик ответил на данное уведомление письмом от 07.04.2017 №39. Данные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем и своевременном уведомлении Подрядчика об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта.

25.04.2017 Комиссией ФАС России принято решение по делу №Р-62/17 в соответствии с которым сведения, представленные Заказчиком в отношении ЗАО «Водоканалстрой», включены в Реестр в связи с ненадлежащим исполнением Заявителем обязательств по указанному выше государственному контракту.

Полагая решение от 25.04.2017 по делу №Р-62/17 незаконным, ЗАО «Водоканалстрой» обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», п.4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 №30.

Согласно ч.2 ст.104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу ч.14 ст.34 названного Закона в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Федерального закона.

В соответствии с ч.9 ст.95 Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Частью 12 указанной нормы предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). 

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно ч.13 ст.95 Закона решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В настоящем случае условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта установлено 12 разделом Контракта.

30.03.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с исполнением Заявителем своих обязательств по настоящему Контракту ненадлежащим образом.

В соответствии с требованиями ч.12 ст.95 Закона решение размещено Заказчиком 04.04.2017 в ЕИС. Кроме того, решение направлено по электронной почте и 30.03.2017 получено ЗАО «Водоканалстрой». 

В течение 10 дней с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта Общество не устранило нарушение условий Контракта, в связи с чем решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу в соответствии с положениями ч.13 ст.95 Закона о контрактной системе. 

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что Заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный положениями статьи 95 Закона, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Что касается доводов подателя апелляционной жалобы о необоснованности расторжения Контракта Заказчиком и выполнении ЗАО «Водоканалстрой» своих обязательств, то они признаются апелляционным судом несостоятельными.

Как указывалось выше, в соответствии с условиями Контракта ЗАО «Водоканалстрой» обязалось выполнить работы по строительству здания Московского районного суда г.Санкт-Петербурга по адресу: Санкт-Петербург, Дунайский проспект, участок 1 (юго-западнее пересечения с Витебским проспектом) согласно проектно-сметной документации Заказчика, которая утверждается и является неотъемлемой частью Контракта.

В период с 01.12.2014 по 09.01.2017 между Заказчиком и заявителем были подписаны дополнительные соглашения, к каждому из которых приложены календарные графики выполнения работ. 

По результатам проверки исполнительной документации общесплавной канализации сети по объекту Закупки, проведенной ГУП «Водоканал Санкт- Петербург», были выявлены ряд замечаний, в том числе не представлены договоры на обслуживание ЖУ и ФП, имеется высотно-плановые отклонения, отсутствует информация по монтажу участков 1-Д1, 6-Д2, 8-ДЗ, 13-Д4 и т.д. 

Письмом от 30.08.2016 №УСД-ЮК/2867 Заказчик информировал заявителя о необходимости устранения замечаний, выявленных в ходе проверки выполненных работ и исполнительной документации на объекте, а также установил срок до 14.09.2016 для их устранения. Письмом от 15.09.2016 №УСД-ЮК/3055 Заказчик информировал заявителя о выявленных в ходе приемки выполненных работ недоделок, которые необходимо было устранить в срок до 14.09.2016. 

Заявитель, в свою очередь, письмом от 07.12.2016 №1182 проинформировал Заказчика об отсутствии в проектной документации по определенным видам работ технических решений, что не позволяет приступить к выполнению работ по определенным системам, указанным в данном письме. 

13.12.2016 Заказчиком в адрес заявителя направлено письмо, с предложением в срок до 30.12.2016 выполнить работы по усилению кладки парапетов на объекте и назначить дату приемки выполненных работ. 20.12.2016 Заказчиком в письме №УСД-5/4136 указывается, что проектная и рабочая документации, необходимые для производства работ по Контракту, переданы и в случае необходимости внесения изменений в рабочую документацию необходимо направить Заказчику, а также надзорному органу свои предложения в установленные для этого сроки. 

Заявитель повторным письмом от 09.02.2017 №15 проинформировал Заказчика об отсутствии в проектной документации по определенным видам работ технических решений, что не позволяет приступить к выполнению работ по определенным системам, указанным в данном письме. 

В ответ на указанное письмо Заказчиком установлен срок до 31.05.2017 для наблюдения за измерениями раскрытия трещин в кирпичной кладке с целью устранения выявленных Заказчиком в процессе осмотра объекта договора недостатков. 

20.02.2017 в письме №УСД-5/517, адресованному заявителю, Заказчик указывает на необходимость предоставления заявителем плана мероприятий по устранению замечаний, выявленных в ходе комиссионного обследования объекта закупки в срок до 01.03.2017. При этом, в ходе проведения данного осмотра комиссией Заказчика установлено наличие трещин как на внутренних перегородках, оконных стеклопакетах, так и на наружных стенах. 

Надзорный орган - ООО «Жилищный фонд» в результате проведенного обследования трещин на парапетах кровли здания выявил дефекты кирпичной кладки, в результате чего был сделан вывод о том, что заявителем нарушен технологический процесс производства работ. 

Таким образом, Заказчиком установлен факт выполнения работ, ненадлежащим образом, в связи с чем принято решение об отказе от исполнения Контракта в одностороннем порядке.

Кроме того, Общество указывает на то, что добросовестно выполняло принятые обязательства по Контракту, в том числе за 2016 год в рамках 67000000 руб. согласно дополнительному соглашению №2 от 09.12.2015. 

Вместе с тем судом установлено, что помимо указанного дополнительного соглашения стороны подписали также дополнительное соглашение №5 от 15.12.2012 на сумму 166284,88 руб. и №6 от 27.12.2012 на сумму 434 149,78 руб., которым согласовали виды, объемы и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2016 и 2017 годах, календарный график производства работ. 

При этом подрядчик добровольно подписал дополнительные соглашения и взял на себя обязательства выполнить указанные в соглашениях объемы работ. 

Ссылка Подрядчика на пункт 2 дополнительного соглашения №7 от 09.01.2017 о дополнительном последующем согласовании объемов работ после утверждения проектно-сметной документации, правомерно признана судом несостоятельной, принимая во внимание, что все существенные условия выполнения работ, подлежащих производству в 2016-2017 годах, были сторонами согласованы. 

Проектно-сметная документация была размещена Заказчиком при осуществлении закупки и передана Подрядчику в полном объеме в производство работ при заключении Контракта, о чем Заказчик уведомил Подрядчика письмом от 20.12.2016 №УСД-5/4136 в ответ на запрос Подрядчика о предоставлении документации. Подрядчик согласно пункту 2.1 Контракта обязан был выполнять работы в соответствии с выданной ему проектно-сметной документацией, и не вправе был приостанавливать работы по Контракту. 

Следовательно, заявитель безосновательно приостановил работы в апреле 2016 года, и нарушил существенные условия государственного контракта, что и явилось одной из причин одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

Соответствующее требованиям нормативных правовых актов решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в настоящем случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в настоящем случае в ненадлежащем исполнении предусмотренных законом обязанностей при исполнении контракта, основанием для включения в реестр является недобросовестное поведение лица.

В настоящем случае недобросовестность поведения Общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, предусмотренных Контрактом. 

Участник закупки осуществляет предпринимательскую деятельность, которой согласно п.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Следовательно, несет риски связанные с неисполнением взятых на себя обязательств.

Апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность его требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу №А40-134735/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                   Е.В.Пронникова

 

Судьи:                                                                                                            С.Л.Захаров 

                                                                                                                        ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.