СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12745/2021-ГК

г. Пермь

18 января 2022 года

Дело № А60-55744/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Кощеевой М.Н., Лесковец О.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца – ООО «Производственная компания «Пульс»: ФИО2, доверенность от 14.05.2021. 

от ответчика – ООО «Атлас Констракшн»: ФИО3, доверенность от 22.11.2021. 

от третьего лица - ООО «Сервисная компания «Атлас» - не явились, извещены

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), 

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО «Производственная компания «Пульс»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 02 августа 2021 года по делу № А60-55744/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания Пульс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Атлас Констракшн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Атлас Констракшн» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственная компания Пульс»,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Сервисная компания «Атлас» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о взыскании задолженности, неустойки, убытков 

установил:

ООО «Производственная компания «Пульс» (далее – истец, субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО «Атлас Констракшн» (далее – ответчик, генподрядчик) о взыскании 483 868 руб. 00 коп. задолженности по договору подряда № 19 от 27.01.2020, неустойки за просрочку оплаты работ 35 321 руб. 78 коп. за период с 20.08.2020 по 31.10.2020 с начислением по день фактической оплаты долга. 

На основании ст. 132 АПК РФ судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск общества «Атлас Констракшн» к ООО «Производственная компания «Пульс» о взыскании 1 303 975 руб. 04 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании п. 7.2 договора за период с 21.04.2020 по 30.12.2020, а также 356 240 руб. 00 коп. убытков, причиненных вследствие ненадлежащего выполнения работ (устранение недостатков, дефектов), 12 514 руб. 68 коп. задолженности за использованную при производстве работ электроэнергию, 17 400 руб. 00 коп. за оказанные услуги по использованию грузопассажирского лифта (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в судебном заседании 26.07.2021). 

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Сервисная компания «Атлас». 

Решением суда от 02.08.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен частично в размере 1 505 314 руб. 68 коп., в том числе 1 119 159 руб. 68 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору № 19 от 27.01.2020 за период с 27.05.2020 по 30.12.2020,  356 240 руб. 00 коп. убытков, задолженности за электроэнергию 12 514 руб. 68 коп., задолженности за оказанные услуги по использованию грузопассажирского лифта 17 400 руб. 00 коп. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество «Производственная компания «Пульс» (субподрядчик) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме, отказав в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки и требований о взыскании убытков в полном объеме. 

Субподрядчик оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в части удовлетворения требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и убытков. Указывает, что в рамках заключенного договора подряда № 19 от 21.01.2020 им были выполнены работы, результат работ был передан генподрядчику 21.05.2020 путем направления актов выполненных работ и исполнительной документации. Ответчик (генподрядчик) в нарушении условий договора приемку не произвел, мотивированный отказ от приемки работ и подписании актов не осуществил. Обращает внимание, на то, что все мотивированные отказы направлены ответчиком после сдачи объекта в эксплуатацию. Указывает, что в материалы дела было представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.06.2020, вместе с тем судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам, не проанализированы мотивы отказа заказчика и обоснованность отказа в приемке и оплате работ с учетом того, что заказчик воспользовался результатом работ в сданном подрядчиком виде ввел объект в эксплуатацию. 

Возражая против частичного удовлетворения встречного иска, апеллянт указывает, что суд первой инстанции не учел наличие гарантийного платежа и не уменьшил сумму убытков на размер данного удержания, удовлетворив требования заказчика дважды путем оставления в его распоряжении гарантийного платежа, то есть фактически уменьшив стоимость работ подрядчика на 5% и взыскания убытков в виде средств, оплаченных привлеченному лицу на устранение недостатков. Считает, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что субподрядчику не была предоставлена возможность устранить недостатки работ, а также указывает на отсутствие извещения о фиксации недостатков работ. 

Оспаривая выводы суда в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, заявитель жалобы ссылается на необходимость применений положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Указал, что в судебном заседании 19.07.2021 им было заявлено устное ходатайство о несоразмерности неустойки и необходимости ее снижения, однако данное ходатайство судом не рассмотрено. Аудиопротокол судебного заседания от 19.07.2021 в материалах дела отсутствует, что лишает возможность сторону указать время обращения к суду с указанным ходатайством. Полагает, что отсутствие аудиопротокола является процессуальным нарушением и одним из оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции. 

Ответчиком по первоначальному иску обществом «Атлас Констракшн» представлен отзыв на иск, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2021 производство по апелляционной жалобе ООО ««Производственная компания «Пульс» приостановлено в виду введенных на территории Пермского края ограничительных мер. 

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2021 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу и проведении в этом же заседании судебного разбирательства по существу на 13.01.2022. 

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 13.01.2022 производство по апелляционной жалобе возобновлено в порядке ст. 146 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель  ООО «Производственная компания «Пульс» доводы жалобы поддержал, с доводами отзыва процессуального оппонента не согласился.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.01.2020 между ООО «Производственная компания «Пульс» (субподрядчик) и ООО «Атлас Констракшн» (генподрядчик) заключен договор подряда № 19, в соответствии с которым генподрядчик поручает и обязуется оплатить, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по изготовлению, поставке и установке квартирных металлических дверей на объекте «Многоэтажный односекционный жилой дом (№ 2 по ПЗУ, 1 этап строительства) из состава объекта: Жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и отдельно стоящим гаражом-стоянкой с помещением универсального магазина, г. Екатеринбург, квартал улиц Циолковского – машинная – переулок Переходный – улица Белинского» (далее - Объект) в соответствии с условиями настоящего договора (п. 1.1 договора).  

Согласно п. 1.2 договора перечень, объем и стоимость подлежащих выполнению работ по настоящему договору определяются в рабочей документации: шифр проекта: 46-2017-02-АР2 изм. 13, в техническом задании (приложение № 1 к договору, ведомости договорной цены (приложение № 2 к договору), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора. 

Сроки выполнения работ определены в п. 2.1 договора: начало выполнения работ – 14.02.2020, срок поставки товара не позднее 27.03.2020, начало выполнения монтажных работ не позднее 28.03.2020. Срок окончания выполнения работ и передачи результата работ – 20.04.2020. 

Данным пунктом договора также предусмотрено, что в случае задержки оплаты аванса по какому - либо этапу выполнения работ сроки начала работ по соответствующему этапу и срок окончания работ сдвигается на количество дней задержки аванса. 

В соответствии с п. 2.2 договора на момент подписания договора, срок окончания работ, предусмотренный в графике производства и финансирования работ (приложение № 3 к договору) является исходным для определения имущественной ответственности субподрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ по договору. 

Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 5 133 760 руб., в том числе НДС 20%, является твердой, указывается в ведомости договорной цены (приложение № 2 к договору), и включает в себя весь комплекс работ, предусмотренных рабочей документацией, техническим заданием и ведомостью договорной цены, также основные и вспомогательные материалы, инструменты, оборудование, механизмы, используемые при производстве работ, расходы на транспортировку, погрузку-выгрузку, расходы на мобилизацию и демобилизацию, затраты на пусконаладочные работы, испытания и иные требуемые мероприятия, оформление необходимой документации, затраты по оформлению топографических планов, причитающееся субподрядчику вознаграждение за выполнение работ в рамках настоящего договора. 

Согласно п. 3.8 договора оплата фактически выполненных субподрядчиком и принятых работ производится не позднее 20 (двадцатого) числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты по форме КС-2, КС-3, за вычетом суммы гарантийного удержания (отложенного платежа) равной 5% от стоимости монтажа, указанного в ведомости договорной цены (приложение № 2 к договору) и ранее выплаченного авансового платежа за фактически выполненные работы, авансового платежа за материалы (используемые при выполнении работ в отчетном периоде) при условии своевременного получения генподрядчиком оригиналов: счета на оплату от субподрядчика; акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); журнал учета выполненных работ (формаКС-6а); счета-фактуры на 100% стоимости выполненного этапа работ по установленной законодательством форме; полного комплекта исполнительной документации на выполненные работы в 4-х экземплярах, оформленной в установленном порядке.  

В силу п. 3.9 договора гарантийное удержание (отложенный платеж) выплачивается субподрядчику при условии своевременного выполнения работ и предоставления полного комплекта исполнительной документации, оформленной в установленном порядке, а также при условии, что за этот период не выявлено дефектов (недостатков) в результатах выполненных субподрядчиком работ, либо выявленные дефекты (недостатки) устранены силами субподрядчика своевременно, с надлежащим качеством и за счет субподрядчика. Обязательство генподрядчика по оплате общей суммы гарантийного удержания (отложенного платежа) является встречным по отношению к исполнению субподрядчиком обязательств, предусмотренных в настоящем договоре. Сумма гарантийного удержания (отложенного платежа) оплачивается генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всего объема работ, предусмотренного настоящим договором, в течении 6 (шести) месяцев после подписания сторонами акта окончательной приемки работ, при условии предоставления субподрядчиком оформленного надлежащим образом оригинала  счета на оплату. 

В соответствии с п. 4.7 договора работы выполняются субподрядчиком и принимаются генподрядчиком поэтапно, согласно графику производства и финансирования работ (приложение № 3 к договору). 

Субподрядчик не позднее 20 (двадцатого) числа текущего месяца производит сдачу выполненных работ с предоставлением генподрядчику исполнительной документации, акта о приемке выполненных работ (КС-2), рассчитанного в соответствии с ведомостью договорной цены и справки о стоимости выполненных работ (КС-3). Исполнительная документация, акты формы КС-2, КС-3 должны быть предоставлены субподрядчиком генподрядчику не позднее 20 (двадцатого) числа текущего месяца в 4 (четырех) экземплярах. Если вышеперечисленные документы предоставлены после указанного срока, то приемка выполненного этапа переносится сторонами на следующий месяц (п. 4.8 договора). 

В силу п. 4.9 генподрядчик рассматривает предоставленные субподрядчиком акты по форме КС-2, КС-3 в течение 10 (десяти) рабочих дней и принимает решение об их подписании, либо направляет субподрядчику письменный мотивированный отказ от подписания. 

Как указывает субподрядчик последний этап работ, заключающийся в монтаже дверей на объекте с 26 по 32 этажи, был сдан 24.04.2020 и принят представителями генподрядчика и технического заказчика генподрядчика с незначительными замечаниями, не исключающими нормальную эксплуатацию результата работ. 

21.05.2021 генподрядчиком получена вся необходимая исполнительная документация по монтажу квартирных металлических дверей на 2-32 этажа по договору подряда № 19 от 27.01.2020, акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3. 

В виду не подписания со стороны генподрядчика полученных документов, субподрядчик 05.06.2020 направил в его адрес уведомление о передаче результата работ в одностороннем порядке с приложением актов по форме КС-2, КС-3. 

Поскольку оплата выполненных работ не произведена, истец (субподрядчик) обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности 483 868 руб. 00 коп. и неустойки за нарушение сроков оплаты по договору 35 321 руб. 78 коп. за период с 20.08.2020 по 31.10.2020. 

Генподрядчик, в свою очередь, обратился со встречным иском о взыскании с субподрядчика 1 303 975 руб. 04 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.04.2020 по 30.12.2020, убытков, возникших в связи с устранением недостатков, дефектов 356 240 руб. 00 коп., а также задолженности за использованную электроэнергию 12 514 руб. 68 коп. и за оказанные услуги по использованию грузопассажирского лифта 17 400 руб. 00 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска суд первой инстанции, пришел к выводу о ненадлежащем выполнении работ, по причине выявленных недостатков предъявленных истцом работ и отсутствии со стороны субподрядчика документального подтверждения их устранения. 

Частично удовлетворяя встречный иск, арбитражный суд признал обоснованным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 27.05.2020 по 30.12.2020, что составило 1 119 159 руб. 68 коп.  При этом суд не усмотрел правовых оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ. Требования о взыскании убытков, возникших вследствие устранения недостатков третьим лицом, а также задолженности за использованную при производстве работ электроэнергию и грузопассажирского лифта удовлетворены в полном объеме. 

Выводы суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании задолженности за использованную при производстве работ электроэнергии в размере 12 514 руб. 68 коп. и за оказанные услуги по использованию грузопассажирского лифта в размере 17 400 руб. 00 коп. заявителем жалобы не обжалуются, в связи с чем апелляционный суд считает возможным пересмотреть принятое решение в пределах доводов апелляционной жалобы (п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ, а также общими положениями гражданского законодательства об обязательствах.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т. е. существенные недостатки).

Из материалов дела усматривается, что спор в отношении факта выполнения субподрядчиком работ, принятых подрядчиком по двусторонним актам, между сторонами отсутствует.

Из материалов дела следует, что стоимость работ порученных выполнению субподрядчику составляет 5 133 760 руб. 00 коп., в том числе 20% НДС. С учетом частичной оплаты, задолженность по расчету истца составляет 483 868 руб. 

Возражая против первоначальных исковых требований, генподрядчик  указал, что субподрядчик в нарушении договорных обязательств (п. 5.3.16 договора), положений ст. 753 ГК РФ акты по форме КС-2, КС-3 в его адрес не направлял, сопроводительное письмо от 20.05.2020 № 14/05 не содержит уведомления о готовности к сдаче результата работ. Уведомление о передаче результата работ в одностороннем порядке от 05.06.2020 не подтверждает сдачу выполненных работ, поскольку данное уведомление направлено в адрес генподрядчика курьерской службой только 25.07.2020 и получено последним 26.08.2020. После проверки представленных документов генподрядчиком 01.09.2020 в адрес субподрядчика направлен мотивированный отказ от подписания актов, в виду выявленных неустранимых и существенных недостатков результата работ. 

Доводы субподрядчика, приведенные в апелляционной жалобе в части необоснованного отказа судом первой инстанции в удовлетворении первоначального иска о взыскании стоимости выполненных работ судом апелляционной инстанции не принимаются в виду следующего. 

По условиям договора приемка выполненных работ по этапам производится генподрядчиком только при наличии оформленных актов на скрытые работы в объеме принимаемых работ, а также иной исполнительной документации (п. 4.12 договора). 

Согласно п. 4.19 договора работы, подлежащие закрытию, должны приниматься представителями строительного контроля генподрядчика, технического заказчика. Уполномоченные лица должны иметь соответствующий приказ о назначении. 

Субподрядчик в письменном виде не позднее, чем за 24 (двадцать четыре) часа до начала проведения приемки уведомляет вышеуказанных представителей о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций (п. 4.21 договора). 

По условиям договора в обязанности субподрядчика, в том числе входит за 5 (пять) рабочих дней в письменной форме поставить в известность генподрядчика и технического заказчика о предполагаемой сдаче результата работ, с тем чтобы генподрядчик и технический заказчик имели достаточный временной промежуток для создания комиссии по приемке выполненных субподрядчиком работ (п. 5.3.16 договора). 

Согласно п. 4.15 договора действительными считаются акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные со стороны генподрядчика только, лицом подписавшим настоящий договор, либо лицом уполномоченным на основании доверенности и заверенные печатью генподрядчика, составленные по форме приложения № 5 к договору. 

В силу ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Таким образом, с учетом положений договора подряда акт представленный субподрядчиком от 24.04.2020 правомерно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего выполнения работ на заявленную в первоначальном иске сумму, а также не соответствует приложению № 5 к договору и условиям договора (п. 4.15, 4.19). 

Также необходимо отметить, что данный акт содержит ряд недостатков, которые субподрядчиком не были устранены. Документального подтверждения устранения выявленных недостатков вопреки доводам апеллянта материалы дела не содержат (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о ненадлежащем уведомлении ответчика о сдаче работ и направлении актов по форме КС-2, КС-3 письмом от 20.05.2020 № 14/05, поскольку содержащееся приложение в названном письме «акт выполненных работ № 1 от 20.05.2020, справка о стоимости выполненных работ № 1 от 20.05.2020, счет-фактура» вычеркнуты, имеется отметка только о получении исполнительной документации (л.д. 77 т. 2). Иных доказательств передачи работ материалы дела не содержат (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции разделяет вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для оплаты работ в связи с выявленными многочисленными недостатками в работе. 

Так, 05.06.2020 истец в адрес ответчика направил уведомление о передаче результата работ в одностороннем порядке.   

Согласно накладной № 1196429208 вышеназванное уведомление принято к отправке курьерской службой 25.07.2020. Ответчик не оспаривает, что данное уведомление получено им 26.08.2020. 

01.09.2020 ответчиком подготовлен мотивированный отказ от приемки результата работ, поскольку субподрядчиком выполнены работы с существенными недостатками, со ссылкой на претензии к истцу содержащие перечень дефектов, необходимых к устранению (претензии от 12.05.2020 № 98-03/20, от 24.06.2020 № 152-03/20, от 06.07.2020 № 34-03/20, от 09.07.2020 № 168-03/20, от 19.08.2020 № 63-03/20). 

В письме ответчика от 19.08.2020 № 63-03/20 содержится подробный перечень выявленных дефектов с указанием на необходимость в срок до 01.09.2020 устранить выявленные недостатки. Письмом от этой же даты за № 64-03/2020 истцу предложено обеспечить явку уполномоченного представителя 24.08.2020 на объект для составления двухстороннего акта фиксации, выявленных недостатков и недоделок. 

Вместе с тем, представитель субподрядчика явку своего представителя на объект ответчика не обеспечил, о чем составлен акт о неявке представителей при участии и.о. руководителя объекта, инженера строительного контроля и представителя ЧОП «УСБ», обеспечивающего допуск на объект. 

Довод истца о том, что многоэтажный односекционный жилой дом со встроенными помещениями по адресу: г. Екатеринбург, в квартале улиц Циолковского – Машинная – переулка Переходный – улицы Белинского  разрешением Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области от 30.06.2020 введен в эксплуатацию, что  свидетельствует об отсутствии замечаний по качеству работ судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку опровергается имеющимися претензиями ответчика к истцу с перечнем недостатков, смотровыми листами строительной готовности объекта долевого строительства, в которых отражены замечания участников долевого строительства при получении квартир.      

При наличии допустимых доказательств некачественного выполнения работ односторонние акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2)  и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), направленные 05.06.2020 не могут быть приняты в качестве надлежащих и достаточных доказательств выполнения и стоимости работ на предъявленную к взысканию сумму.

В соответствии со ст. 711, 743 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В данном случае отсутствуют условия, предусмотренные законом и договором, для оплаты субподрядчику предъявляемых к приемке работ.

Предъявленные к оплате работы являются некачественными, недостатки не носят эксплуатационный характер, доводы приведенные ответчиком при рассмотрении первоначального иска истцом документально не опровергнуты (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). 

Возражения апеллянта в части удовлетворения встречного иска о взыскании убытков, возникших вследствие устранения недостатков третьим лицом, и неустойки за нарушение сроков выполнения работ. не принимаются  апелляционным судом в виду следующего. 

В рамках встречного иска с субподрядчика судом первой инстанции взысканы убытки в виде расходов генподрядчика, на устранение последствий некачественно выполненных работ со ссылкой на положения ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела установлено, что для устранения выявленных дефектов в работе истца ответчиком заключен договор подряда от 09.11.2020 с иной организацией – ООО «Сервисная компания «Атлас», на выполнение комплекса работ, указанных в приложении 3 1 к настоящему договору на объекте «Многоэтажный односекционный жилой дом (№ 2 по ПЗУ, 1 этап строительства» из состава объекта : Жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и отдельно стоящим гаражом-стоянкой с помещениями универсального магазина, г. Екатеринбург, квартал улиц Циолковского – машинная – переулок Переходный – улица Белинского» (далее объект). 

Объем работ, выполняемых субподрядчиком (ООО «Сервисная компания «Атлас») определен в согласованной сторонами ведомости договорной цены (приложение № 1 к договору). Стоимость работ определена – 356 240 руб. 00 коп.

Ответчиком работы, выполненные ООО «Сервисная компания «Атлас»,  приняты, что следует из акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 31.12.2020 на сумму 356 240 руб. 00 коп. и оплачены (платежное поручение № 2336 от 31.12.2020). 

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 ГК РФ). 

По смыслу указанных норм в случае ненадлежащего исполнения обязательства лицо, которому причинены убытки, вправе требовать их возмещения от контрагента в обязательстве в случае наличия в действиях последнего состава гражданско-правового нарушения, а именно: нарушения обязательства одной из сторон, наличия ущерба и наличия непосредственной причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства одной из сторон и возникшими убытками.

Анализ перечня порученных работ третьему лицу ООО «Сервисная компания «Атлас» в рамках договора подряда от 09.11.2020 (приложение № 1 к договору «ведомость договорной цены») позволяет прийти к выводу о действительном исправлении недостатков работ, выполненных субподрядчиком и согласуется с перечнем выявленных дефектов отраженных в письме от 19.08.2020 № 63-03/20. 

Наличие устранения недостатков и как следствие отсутствия претензий по качеству работ также подтверждается составлением последующих актов о приеме-передачи квартир участникам долевого строительства, составленным после 31.12.2020. 

С учетом вышеизложенного у генподрядчика возникло право на возмещение убытков. В данном случае к убыткам относятся расходы, которые генподрядчик понес на исправление недостатков работ (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для отмены судебного акта по причине отсутствия аудиопротокола судебного заседания от 19.07.2021, в котором представитель субподрядчика заявил устное ходатайство о снижении размера неустойки за нарушение срока выполнения работ по правилам ст. 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции не принимаются в виду следующего. 

Из материалов дела следует, что в судебном заседании, начатом 19.07.2021, был объявлен перерыв до 26.07.2021. Аудиопротокол от 19.07.2021 в материалах дела отсутствует, имеется аудиозапись судебного заседания 26.07.2021, в котором в том числе оглашена резолютивная часть решения. В письменном протоколе судебного заседания, начатого 19.07.2021, отсутствует фиксация факта заявленного истцом устного ходатайства о снижении размера неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ. В аудиопротоколе, продолженного судебного разбирательства от 26.07.2021 данное ходатайство стороной истца не заявлено. 

Отсутствие аудиозаписи судебного заседания в суде первой инстанции само по себе не является основанием для отмены судебного акта с учетом положений абз. 2 п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации». Данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия. 

При этом решение суда первой инстанции принято на основании исследования имеющихся в материалах дела письменных доказательств, представленных сторонами. 

Доводов о том, что от субподрядчика поступали замечания на указанный протокол судебного заседания в связи с неотражением всех процессуальных действий, не приведено. 

При наличии письменного протокола от 19.07.2021 (л. д. 17 т. 4) и аудиопротокола судебного заседания 26.07.2021, отсутствие части аудиозаписи предшествующего судебного заседания, оформленного соответствующим письменным протоколом, само по себе не является основанием для отмены обжалуемого решения. 

В рамках встречного иска ответчиком предъявлена к взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 303 975 руб. 04 коп. за период с 21.04.2020 по 30.12.2020. 

Решением суда первой инстанции данное требование удовлетворено частично в сумме 1 119 159 руб. 68 коп. за период с 27.05.2020 по 30.12.2020.

Изменяя начальный период исчисления неустойки суд первой инстанции с учетом положений п. 2.1 договора, предусматривающего, что в случае задержки оплаты аванса по какому-либо этапу выполненных работ сроки начала работ по соответствующему этапу и срок окончания этапов работ сдвигается на количество дней задержки аванса и п.3.7 договора, содержащий сроки внесения аванса по этапам с учетом ст. ст. 191, 328 ГК РФ определил начало исчисления неустойки с 27.05.2021. 

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что за несоблюдение субподрядчиком срока выполнения работ (этапа работ) начального, промежуточного или конечного, нарушения сроков устранения недостатков выполнения работ, генподрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты пени в размере 0,1% от общей стоимости невыполненных работ за каждый календарный день просрочки сдачи работ. 

Расчет неустойки является верным, произведен в соответствии с условиями договора, контррасчет не представлен (ст. 9 АПК РФ)

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ в виду следующего. 

В силу ст. 333 ГК и разъяснений, приведенных в п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика; коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Возражение должника об обоснованности начисления неустойки, равно как и ее размера, само по себе не является предусмотренным ст. 333 ГК РФ заявлением об уменьшении неустойки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 307-ЭС19-14101).

Согласно п. 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016).

Таким образом, наличие оснований для снижения неустойки и критерии ее соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Таким образом, должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

Субподрядчик устно заявив о снижении неустойки, никак не обосновал это заявление, не привел ни одного довода о несоразмерности предъявленной ответчиком неустойки, рассчитанной в соответствии с условиями заключенного договора. 

Договор заключен сторонами по обоюдному согласию, все условия, в том числе и в части размера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, определялись добровольным волеизъявлением истца и ответчика, что соответствует ст. 421 ГК РФ.

Анализ представленных в материалы документов не свидетельствует об отсутствии вины истца в нарушении сроков выполнения работ, о наличии просрочки кредитора (ООО «Атлас Констракшн»), истец не привел убедительных доводов, какие обстоятельства воспрепятствовали ему выполнить работы в сроки установленные договором. 

Вопреки положениям ст. ст. 65, 66 АПК РФ субподрядчик не представил доказательств приостановления выполнения работ по причине независящим от него.

Положения ст. ст. 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Доказательств того, что истец приостанавливал выполнение работ в связи с объективной невозможностью их выполнения в установленный договором срок в целях исключения своей вины в нарушении обязательства истец в порядке ст. 65 АПК РФ не представил (ст. 9 АПК РФ).

Отказывая в снижении неустойки по встречному иску, апелляционный суд учитывает наличие обязательств ответчика перед гражданами по договорам долевого участия в строительстве, затягивая сроки выполнения работ по договору подряда строящегося объекта, приводит к невозможности иных подрядных организаций приступить к работам на объекте, а также к срыву сдачи жилого дома и вводе его в эксплуатацию.

Доводы апеллянта о том, что при взыскании убытков по встречному иску судом первой инстанции не учтены положения п. 3.8, 3.9, 3.10 договора, предусматривающие наличие гарантийного удержания в размере 5%, что составляет от стоимости работ 256 688 руб. 00 коп. судом апелляционной инстанции не принимается. 

В силу п. 3.9 договора гарантийное удержание (отложенный платеж) выплачивается субподрядчику при условии своевременного выполнения работ и предоставления полного комплекта исполнительной документации, оформленной в установленном порядке, а также при условии, что за этот период не выявлено дефектов (недостатков) в результатах выполненных субподрядчиком работ, либо выявленные дефекты (недостатки) устранены силами субподрядчика своевременно, с надлежащим качеством и за счет субподрядчика. Обязательство генподрядчика по оплате общей суммы гарантийного удержания (отложенного платежа) является встречным по отношению к исполнению субподрядчиком обязательств, предусмотренных в настоящем договоре. Сумма гарантийного удержания (отложенного платежа) оплачивается генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всего объема работ, предусмотренного настоящим договором, в течении 6 (шести) месяцев после подписания сторонами акта окончательной приемки работ, при условии предоставления субподрядчиком оформленного надлежащим образом оригинала  счета на оплату. 

Размер гарантийного удержания (5%) рассчитан от стоимости работ, установленной в п. 3.1 договора (5 133 760 руб.), тогда как по условиям договора оплата за фактически выполненных субподрядчиком и принятых работ производится не позднее 20-го числа месяца следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты КС-2,КС-3, за вычетом суммы гарантийного удержания 5% от стоимости монтажа, указанного в ведомости договорной цены и ранее выплаченного авансового платежа за фактически выполненные работ (п. 3.8 договора). 

В рамках первоначального иска о взыскании стоимости выполненных работ субподрядчику отказано в удовлетворении требований по причине некачественно выполненных работ. 

При этом как следует из пояснений, данных в ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции, о взыскании гарантийного удержания субподрядчик не заявлял, как и не заявлял о зачете в виду наличия некачественных работ и заявленных убытков генподрядчиком. При этом генподрядчик при расчете исковых требований размер гарантийного удержания не учитывал.   

При указанных обстоятельствах на стадии исполнения судебного акта в соответствии с условиями договора стороны вправе произвести сальдо взаимных обязательств, в том числе с учетом всех актов выполненных работ (не являвшихся предметом настоящего дела) и субподрядчик не утратил право заявить о зачете на сумму гарантийного удержания.

  Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отклоняются как не обоснованные, отмену правильного судебного акта не влекут.

 С учетом изложенного оснований для отмены (изменения) судебного акта, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 августа 2021 года по делу № А60-55744/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий                                                 И.О. Муталлиева

Судьи                                                                              М.Н. Кощеева

                                                                                      О.В. Лесковец