АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А14-1418/2020

г.Калуга

30 марта  2021 года

резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2021

постановление изготовлено в полном объеме   30.03.2021

                      Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

      Смолко С.И.

судей

      Бессоновой Е.В.

      ФИО1

при участии в судебном заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «7 Утра» (394065, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - не явились,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (394036, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - не явились,

от третьего лица: акционерного общества «Янтарь» (394026, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО2 (дов. от 02.03.2020, копия диплома),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «7 Утра» на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.11.2020  по делу № А14-1418/2020,

                                           У С Т А Н О В И Л :

 Общество с ограниченной ответственностью «7 Утра» (далее – ООО «7 Утра») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС, управление) от 27.12.2019 по делу № 036/01/14.6-309/2019.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  акционерного общества «Янтарь» (далее - АО «Янтарь»).

Решением суда от 10.06.2020 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. 

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.11.2020 решение отменено, в удовлетворении заявления ООО «7 Утра» отказано. 

В кассационной жалобе ООО «7 Утра» просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что изменение упаковки продукта – колбасного сыра «Янтарный край» затрагивает зарегистрированный обществом товарный знак № 628466.

В отзывах на жалобу УФАС и АО «Янтарь» просят оставить постановление апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы. Как следует из возражений на жалобу, добиться различий во внешнем виде упаковки возможно путем изменения ориентации и формы упаковки, цвета шрифта, нанесения  дополнительных графических элементов и т.д. при сохранении товарного знака, формы продукта и прозрачной упаковки.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель АО «Янтарь» поддержала доводы возражений на жалобу и пояснила, что ООО «7 Утра» изменило упаковку сыра «Янтарный край», не затрагивая при этом товарный знак № 628466, и теперь нет схожести до степени смешения упаковок двух сыров.

Иные участвующие в деле лица надлежаще извещены о времени и месте судебного разбирательства, но их представители в судебное заседание  не явились. ООО «7 Утра» ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей общества и УФАС в силу части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

         Проверив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов на жалобу, заслушав пояснения представителя АО «Янтарь», суд кассационной инстанции приходит к следующему.   

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, на основании поступившего в УФАС 07.03.2019 заявления АО «Янтарь» о нарушении ООО «Воронежросагро» (правопредшественник ООО «7 Утра»)  антимонопольного законодательства, выразившемся в том, что ООО «Воронежросагро»  с начала 2018 года вводит в оборот продукт плавленый с сыром «Янтарный край» (далее - колбасный сыр «Янтарный край»), упаковка которого сходна до степени смешения с упаковкой колбасного сыра «Янтарный лидер», производимого АО «Янтарь», управление приказом от 06.06.2019 № 42 возбудило дело № 036/01/14.6-309/2019 по признакам нарушения ООО «Воронежросагро» пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Установив, что упаковки колбасных сыров «Янтарный лидер» и «Янтарный край» сходны до степени смешения, что колбасный сыр «Янтарный лидер» реализуется АО «Янтарь» с 2008 года в оригинальной упаковке, а колбасный сыр «Янтарный край» введен в оборот ООО «Воронежросагро» с 2018 года, указанные колбасные сыры  являются взаимозаменяемыми товарами и реализуются на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья, Комиссия УФАС пришла к выводу, что действия ООО «7 Утра» по введению в гражданский оборот товара – колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой товара – колбасный сыр «Янтарный лидер», введенного в гражданский оборот конкурентом АО «Янтарь», содержат признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, так как направлены на получение преимущества (имитация упаковки колбасного сыра «Янтарный край» и упаковки колбасного сыра «Янтарный лидер» может привести к смешению с товаром конкурента и необоснованно перераспределить потребительский спрос в пользу ООО «7 Утра» за счет использования определенной степени известности товара АО «Янтарь») и способны причинить убытки в виде упущенной выгоды для АО «Янтарь» и 27.12.2019 приняла решение  по делу № 036/01/14.6-309/2019, которым признала действия ООО «7 Утра», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара – колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара – колбасный сыр «Янтарный лидер» производства АО «Янтарь», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д.55).

В тот же день обществу «7 Утра» выдано предписание, которым общество обязывалось в срок до 10.02.2020 прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации и стран ближнего зарубежья товара – колбасный сыр «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку товара – колбасный сыр «Янтарный лидер», производства АО «Янтарь», о чем представить в УФАС письменные доказательства до 15 час. 00 мин. 10.02.2020 (т.1 л.д.11-12). 

Полагая, что решение и предписание УФАС являются незаконными и нарушают права и законные интересы ООО «7 Утра» в сфере предпринимательской деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Придя на основании экспертного заключения от 28.05.2020 к выводу о том, что элементы, определяющие сходство этикеток сыров «Янтарный лидер» и «Янтарный край», являются и частью зарегистрированного ООО «7 Утра» товарного знака № 628466 и достижение различия в этикетках двух сыров возможно путем изменения упаковки сыра «Янтарный край» с одновременным изменением используемого на этикетке товарного знака № 628466, а в установленном порядке предоставление правовой охраны товарному знаку ООО «7 Утра» не признано недействительным, суд первой инстанции удовлетворил требования ООО «7 Утра».

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления ООО «7 Утра», апелляционной суд свой вывод мотивировал тем, что предметом рассмотрения УФАС являлась законность введения в гражданский оборот продукции в упаковке, внешний вид которой представляет собой копирование внешнего вида упаковки колбасного сыра «Янтарный лидер» АО «Янтарь» (цветовая гамма, расположение товарного знака, иных графических элементов упаковки, форма этикетки и её расположение). При этом решение и предписание УФАС не касалось товарного знака № 628466.

Суд кассационной инстанции согласен с выводами суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Согласно положениям статей 22, 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает обязательные для исполнения предписания.

В силу пункта 2 статьи 14.6 названного Закона не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Пунктом 9 статьи 4 указанного Закона определено, что под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Также статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года установлено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Как установлено судом апелляционной инстанции, колбасный сыр «Янтарный лидер», производимый АО «Янтарь», находится в гражданском обороте в упаковке рассматриваемого дизайна с 2008 года. Колбасный сыр «Янтарный край», производимый ООО «Воронежросагро» (в настоящее время – ООО «7 Утра») в упаковке рассматриваемого дизайна, был введен в гражданский оборот в 2017 году.

По заключению специалистов Ассоциации «Некоммерческое партнерство «Объединение корпоративных юристов» от 22.10.2019 (т.5 л.д. 2-5) установлен факт наличия имитации (копирования) между упаковками колбасных сыров «Янтарный край» и «Янтарный лидер».   Продукты имеют тождественную, вытянутую, продолговатую форму и схожее соотношение длины и толщины; сыры реализуются в прозрачной пленке, под которой расположена этикетка; этикетки сыров имеют тождественную форму, которая представляет собой горизонтально ориентированный прямоугольник, выполненный по длине продукта;  этикетки выполнены в сходной цветовой гамме (на обоих этикетках используется красный и синий цвета в качестве основных цветов, белый цвет – в качестве фона); использовано сходное композиционное расположение основных элементов упаковки: сходное композиционное разделение этикетки чередованием блоков графических и словесных элементов, визуально этикетки разделяются на несколько частей; сходная структура элементов этикетки товаров – расположение логотипа и надписей на нем; размещение аналогичным образом по верхнему и нижнему краю этикетки горизонтально ориентированных элементов (полос и словесных элементов); сходство обусловлено использованием наименования «Янтарный», выполненного в сходной графической манере, сходным шрифтом, с использованием одного сочетания цветов. Характерная комбинация цветов, форма и композиция элементов дизайна упаковки сыра, используемые АО «Янтарь» в течение долгого времени, ставшие привычными для покупателя и скопированные на упаковке сыра «Янтарный край», приводят к смешению продуктов и высокой вероятности введения в заблуждение потребителей относительно товара и его изготовителя. При реализации продукции на развес потребитель видит только часть этикетки, что может усилить сходство внешнего вида  продуктов (т.5 л.д. 9-13, т.6 л.д. 3-4).

По заключению судебной экспертизы от 28.05.2020, проведенной экспертами ООО ЮК «Кривцов и партнеры», этикетки двух сыров являются сходными до степени смешения (т.7 л.д. 5-16). 

Так как сравниваемые упаковки используются для идентичных товаров, вероятность смешения этих товаров потребителями является высокой.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оригинальная упаковка колбасного сыра «Янтарный лидер» в результате его широкого использования с 2008 года не могла не быть известна ООО «7 Утра» в момент введения в гражданский оборот колбасного сыра «Янтарный край» в упаковке, имитирующей упаковку колбасного сыра «Янтарный лидер; создание ООО «7 Утра»  на одном и том же рынке упаковки сыра «Янтарный край», сходной до степени смешения с упаковкой сыра «Янтарный лидер», не может быть следствием случайности, а предполагает наличие умысла, направленного на недобросовестное конкурирование с АО «Янтарь» путем создания смешения вводимых ими в гражданский оборот товаров посредством имитации упаковки товара АО «Янтарь»; решение и предписание УФАС не требуют изменения товарного знака № 628466 ООО «7 Утра», из указанных актов следует, что возможно изменение  упаковки сыра «Янтарный край», чтобы ликвидировать её схожесть до степени смешения с упаковкой сыра «Янтарный лидер», не затрагивая товарного знака, формы сыра и прозрачной обертки, а поэтому решение суда первой инстанции отменил и отказал в удовлетворении требований ООО «7 Утра».

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов суда второй инстанции, а направлены на переоценку установленных апелляционным судом обстоятельств, что в силу части 1 статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого постановления.

        Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                     П О С Т А Н О В И Л :

постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.11.2020  по делу № А14-1418/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев в порядке, предусмотренном ст.291.1 АПК РФ.

Председательствующий   судья                                                         С.И. Смолко

судьи                                                                                                     Е.В. Бессонова

                                                                                                               ФИО1