АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

(с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ)

Дело № А66-5391/2022

г.Тверь

20 сентября 2022 года

 

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Кочергина М.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии представителей: от истца – ФИО2, от ответчика (финансовое управление) – ФИО3, от ответчика (управление) – ФИО4, от третьего лица – ФИО5, рассмотрев в судебном заседании дело по иску 

Общества с ограниченной ответственностью "ВЫШНЕВОЛОЦКОЕ ДРСУ", г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к ответчикам:  

Муниципальному образованию "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления Администрации Вышневолоцкого городского округа, г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

Управлению жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства Администрации Вышневолоцкого городского округа, г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь", г. Тверь

о взыскании 8 634 895 руб. 20 коп., 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЫШНЕВОЛОЦКОЕ ДРСУ" (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к ответчику Муниципальному образованию "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления Администрации Вышневолоцкого городского округа (далее – соответчик, Финансовое управление) о взыскании 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года. 

Третьим лицом в иске указано Управление жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства Администрации Вышневолоцкого городского округа, г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Определением от 14 июня 2022 года суд привлек в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве соответчика Управление жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства Администрации Вышневолоцкого городского округа (далее – ответчик, Управление) исключив из числа третьих лиц. 

Определением от 14 июня 2022 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь".

С учётом уточнений рассмотрению подлежат требования о взыскании с Управления жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства Администрации Вышневолоцкого городского округа, г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года, при недостаточности денежных средств в порядке субсидиарной ответственности взыскание производить с Муниципального образования "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления Администрации Вышневолоцкого городского округа, г. Вышний Волочек Тверской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании истец требования поддержал.

Ответчики и третье лицо иск оспорили.

В процессе производства по делу истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

По правилам части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Из обстоятельств дела судом не усмотрено наличие вопросов, требующих специальных знаний, и подлежащих разрешению при рассмотрении настоящего дела с учётом предмета и основания заявленного иска. Учитывая заявленные истцом требования и нормативное обоснование иска, суд считает, что собранных по делу доказательств достаточно для рассмотрения спора по существу и принятия судом решения по настоящему делу без назначения судебной экспертизы.

Кроме того по правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы по делу, является правом, а не обязанностью суда.

Суд определил с учетом обстоятельств дела и на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявить перерыв в судебном заседании до 20 сентября 2022 года 11 час. 00 мин., которое продолжить в помещении суда по адресу: 

<

...>, каб. №17  (4 этаж). Суд о перерыве разместил информацию на официальном сайте арбитражных судов в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в сети «Интернет» (http://kad.arbitr.ru).

После перерыва 20 сентября 2022 года судебное разбирательство было продолжено.

От истца за время перерыва поступили дополнительные письменные пояснения, содержащие ходатайства: об изменении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об истребовании у третьего лица доказательств в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о назначении по делу судебной экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

По смыслу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования.

Соблюдение данного запрета проверяется арбитражным судом вне зависимости от наименования представленного истцом документа (например, уточненное исковое заявление, заявление об уточнении требований). В частности, суд не принимает изменения требования о признании сделки недействительной в связи с нарушениями, допущенными при ее заключении, на требование о расторжении договора со ссылкой на нарушения, которые были допущены при исполнении сделки.

Судом установлено, что истец, уточняя исковые требования, фактически заявляет новое дополнительное неимущественное требование о расторжении контракта № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года в порядке статей 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации. Изначально данные требования истцом заявлены не были. Таким образом, истец, заявляя указанное ходатайство, одновременно изменяет основание и предмет иска, что не предусмотрено статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах суд отказывает истцу в удовлетворении заявленного ходатайства, как противоречащего правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно заявленное ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, судом определил отказать в его удовлетворении.

По правилам части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Из обстоятельств дела судом не усмотрено наличие вопросов, требующих специальных знаний, и подлежащих разрешению при рассмотрении настоящего дела с учётом предмета и основания заявленного иска. Учитывая заявленные истцом требования и нормативное обоснование иска, суд считает, что собранных по делу доказательств достаточно для рассмотрения спора по существу и принятия судом решения по настоящему делу без назначения судебной экспертизы. Кроме того по правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы по делу, является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку в нарушение положений статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств наличия обстоятельств, препятствующих получению заявленных доказательств, в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств суд определил отказать.

Правовые позиции участников процесса после перерыва не изменились.

Из материалов дела следует, что между Управлением (заказчик) и Обществом (Подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года, в соответствии с условиями которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог в сроки, предусмотренные Контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему Контракту) – Ремонт асфальтового покрытия проезжей части ул. Коммунаров от ул. Комсомольский переулок до ул. Мельницких в г. Вышний Волочек  (далее - Объект) в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию).

Срок выполнения работ: с даты заключения Контракта по 01 сентября 2021 года в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему Контракту).

Согласно пункту 2.2 цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта, включающую в себя все расходы Подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборы и другие обязательные платежи; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов, а также прочих расходов, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена Контракта (цена работ) составляет: 8 715 522 руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае если Контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена Контракта НДС не облагается.

Согласно пункту 3.1.2 контракта подрядчик обязан беспечить выполнение работ на Объекте в соответствии в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию).

Согласно пункту 3.1.4 контракта подрядчик производит трехстадийную фото фиксацию выполняемых работ:

а) до начала выполнения работ:

в течение 5 (пяти) дней до начала выполнения работ Подрядчик представляет Заказчику фотографии о состоянии Объекта не менее 5 штук с разных точек;

б) в процессе выполнения работ:

Подрядчик представляет Заказчику фотоматериалы по выполненным работам, подлежащим освидетельствованию, в том числе по скрытым работам, в количестве не менее 2-х на каждый вид работ;

в) по окончании выполнения работ при их сдаче Заказчику.

Согласно пункту 3.1.5 контракта подрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с объемами и видами работ, в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию), графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему Контракту), Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил.

Согласно пункту 3.1.9 контракта подрядчик обязан  перед началом производства работ, но не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня подписания настоящего Контракта, предоставить Заказчику на утверждение рецепты на приготовление асфальтобетонной смеси.

В соответствии с условиями пункта 4.1 контракта подрядчик гарантирует качество работ в соответствии с условиями контракта. Любое сверхнормативное отклонение от проектной документации, включающей сметную стоимость работ и технических норм является дефектом.

В силу условий пункта 4.4 контракта качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации). Картограммы представляются на бумажном и электронном носителе (формат файлов dwg).

Подрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются Заказчику. Места отбора образцов согласовываются с Заказчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя Заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации). 

Для обеспечения надлежащего контроля качества работ по ремонту асфальтобетонного покрытия необходимо руководствоваться СП 78.13330.2012 «СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги» Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (утв. Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.06.2012 № 272), ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия» (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.04.2010 № 62-ст), ГОСТ Р 56541-2015 «Оценка соответствия. Общие правила идентификации продукции для целей оценки (подтверждения) соответствия требованиям технических регламентов Таможенного союза».

Качество асфальтобетона всех слоев основания и покрытия определяется по показателям кернов (вырубок) в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 м2 (10000 м2 при площадях покрытия более 30000 м2) покрытия в соответствии с ГОСТ 58407.5-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды», (утв. и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.12.2019 №1042-ст).

При осуществлении отбора образцов асфальтобетонного покрытия Подрядчик производит заделку места отбора в уровень с существующим покрытием в срок не позднее одного часа с применением асфальтобетонной смеси, предусмотренной условиями контракта для соответствующего конструктивного слоя.

Согласно пункту 4.5 контракта результат работ должен соответствовать требованиям Контракта, а также нормативным документам, установленным Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию).

В соответствии с разделом 5 контракта приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты по Контракту.

Приемка работ осуществляется представителями Заказчика, Подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (в случае наличия такой организации).

Промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам.

Подрядчик в течение 5 (пяти) дней после завершения на Объекте всех работ, предусмотренных  Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию), письменно уведомляет об этом Заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль (при наличии такой организации).

В течение 5 (пяти) дней после получения уведомления от Подрядчика Заказчик с участием представителя организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и в присутствии представителя Подрядчика, а также иных заинтересованных лиц проводит проверку выполненных работ, предусмотренных  Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию), на их соответствие условиям настоящего Контракта.

По результатам проверки вышеуказанных работ и при отсутствии замечаний, Заказчик, Подрядчик, представитель организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и иные заинтересованные лица подписывают акт приемки законченных работ по ремонту объекта. Подписание акта приемки законченных работ по ремонту объекта не является основанием для оплаты выполненных работ по объекту.

В случае обнаружения недостатков в результатах работ по объекту или отступлений от условий Контракта, Заказчик заявляет об этом Подрядчику и в течение двух дней выдает предписание об устранении недостатков с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения, а Подрядчик в указанные сроки обязан устранить выявленные недостатки.

После завершения по всем объектам всех работ, определенных  Техническим заданием (Приложение №1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение № 1, № 2 к Техническому заданию), и подписания актов приемки законченных работ по ремонту всех объектов, Подрядчик в течение 15 (пятнадцати) дней направляет Заказчику с сопроводительным письмом в двух экземплярах следующие документы: акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) с приложенными к ним отчетными документами, перечисленными в п. 4.4, 3.1.3 настоящего Контракта. Акты о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) должны быть подписаны представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля).

Заказчик в течение 15 (пятнадцати) дней со дня получения от Подрядчика документов, указанных в п. 5.9 настоящего Контракта, обязан направить Подрядчику подписанные акты о приемке выполненных работ или мотивированный отказ. Акты о приемке выполненных работ подписываются Заказчиком на основании актов приемки законченных работ по ремонту объекта, подписанных Заказчиком, Подрядчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и иными заинтересованными лицами.

Подписанные Заказчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и Подрядчиком акты о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (по форме № КС-3) являются основанием для оплаты Подрядчику выполненных работ. Акты выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, подписанные только одной Стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты.

24 декабря 2021 года Общество направило в адрес Управления ведомость отпавших, возникших и фактически выполненных работ, акт о приёмке выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3).

Поскольку Управление отказалось подписывать представленные Обществом акты и оплачивать предъявленные к приёмке работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском с требованием о взыскании 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года.

Проанализировав материалы дела, оценив собранные по делу доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

Согласно пункту 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем кодексе.

В данном случае правоотношения сторон возникли из муниципального контракта № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года.

Представленный в материалы дела контракт по своей правовой природе является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правоотношения сторон по нему регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся в том числе заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги  от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования; особенностей исполнения контрактов.

Муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (статья 3 Закона № 44-ФЗ).

Муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд (статья 3 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что муниципальным заказчиком по спорному контракту является Управление.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ). При этом в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, заключение которой является допустимым доказательством объема и качества выполненных работ.

Исходя из условий пунктов 2.6, 3.2.2, 3.3.9, 4.5, 5.7, 5.8, 5.11 контракта № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года и существа договорных правоотношений сторон приёмке и оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Разделом 4 контракта № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года заказчику предоставлено право осуществлять контроль качества выполняемых работ как собственными силами, так и с привлечением организации строительного контроля.

Материалами дела подтверждается, что организацией, осуществляющей строительный контроль по контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года, являлось Общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь".

Как пояснил представитель ответчика, в процессе производства работ контроль качества осуществлялся как силами Общества с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь", так и с привлечением строительной лаборатории ГКУ "Дирекция Территориального дорожного фонда".

Результаты испытаний вырубки асфальтобетонного покрытия отражены в протоколах испытаний (том 2 л.д. 30-35, 37-39, 41-42, 44-49, 51). Согласно содержанию указанных протоколов испытаний уложенный Обществом слой покрытия по разным вырубкам не соответствует ГОСТ 9128-2013 по показателям предела прочности при сжатии как при температур 20 градусов Цельсия, так и при температуре 50 градусов Цельсия.

Как пояснило в отзыве третье лицо ООО "Доринжиниринг-Тверь", результаты испытаний подтверждают, что устроенный верхний слой асфальтобетонного покрытия проезжей части имеет явный существенней дефект, который не обеспечивает требуемую прочность, надёжность и долговечности объекта. Данный дефект является неустранимым, так как расходы на его устранение превышают стоимость устройства верхнего слоя покрытия.

На основании изложенного суд соглашается с доводами ответчика о наличие в результатах работ, предъявленных к приёмке и оплате, таких недостатков, которые исключают их потребительскую ценность для заказчика, поскольку не позволяют получить требуемый уровень качества дорожного покрытия с учётом планированных условий его использования и ожидаемого срока сохранения эксплуатационных свойств.

Доказательств, опровергающих результаты испытаний, истцом суду не представлено, равно как и не представлено доказательств проведения экспертного исследования результатов работ в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец не воспользовался правом, предоставленным ему пунктом 4.4 контракта, на самостоятельное проведение испытаний образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории. Как указал представитель истца в судебном заседании, лаборатория ООО "ВЫШНЕВОЛОЦКОЕ ДРСУ" не является аттестованной в установленном порядке.

Представленные истцом в материалы дела протоколы испытаний № 112 и № 113 от 19.09.2022 года судом оцениваются критически, поскольку своевременного уведомления и надлежащей явки Учреждения и ООО "Доринжиниринг-Тверь" на место отбора проб ответчик не обеспечил, допустимых доказательств того, что отборы проб производились в местах, относящихся к работам, выполненным по контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года, не представлено. Кроме того, из представленных протоколов следует, что заказчиком исследования выступало ООО "Тандемстройгрупп", не являющееся ни стороной спорных правоотношений, ни участником настоящего судебного процесса.

Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

В отсутствие доказательств, подтверждающих соблюдение подрядчиком требований к качеству выполненных работ, равно как и доказательств, опровергающих документально подтверждённые доводы заказчика о несоответствии применённого подрядчиком асфальтобетона требованиям ГОСТ 9128-2013, суд приходит к выводу о недоказанности выполнения работ в соответствии с условиями контракта № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года.

Также суд обращает внимание, что представленные в материалы судебного дела акты освидетельствования скрытых работ подписаны только со стороны Общества, доказательств направления таких актов в адрес заказчика или организации строительного контроля не представлено. Вместе с тем, согласно пунктам 5.2, 5.3 контракта промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам. Приемка работ осуществляется представителями Заказчика, Подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль.

В нарушение пункта 5.6 контракта подрядчик после завершения работ не уведомил об этом заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль. Акт формы КС-2, справка формы КС-3 и ведомость отпавших работ были направлены заказчику только 24.12.2021 года, то есть после получения подрядчиком предписания  от 10.11.2021 года об устранении нарушений правил производства работ. При этом доказательств устранения недостатков работ, указанных в предписании, в соответствии с пунктом 5.8 контракта истец суду не представил. Как пояснил представитель истца, о невозможности выполнить данное предписание подрядчик заказчика не уведомил, своевременное проведение дополнительного отбора проб с участием заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль, с целью опровержения выводов, изложенный в протоколах испытаний, представленных ответчиком, не организовал. 

Кроме того, заявленные по акту КС-2 объём и стоимость работ не соответствуют согласованной контрактом локальной смете и цене контракта. Доказательств уведомления заказчика о необходимости внесения изменений в смету работ и заключении дополнительных соглашений к контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года не представлено. Ссылка истца на письмо № 124 от 24.08.2021 года о приостановлении работ судом отклоняется, поскольку, как пояснил представитель истца и усматривается из обстоятельств дела, фактически работы продолжали выполняться и после 24.08.2021 года, при этом суд отмечает, что отсутствие проектного решения узла сопряжения тротуара ограниченного бортовым камнем с проезжей частью объективно можно было установить ещё до заключения муниципального контракта на стадии изучения аукционной документации.

На основании вышеизложенного, поскольку истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ в согласованном сторонами размере и установленного качества, исковые требования о взыскании оплаты по контракту № 01363000047210001800001 от 21 июня 2021 года удовлетворению не подлежат.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца как на сторону не в пользу которой принят судебный акт. 

Руководствуясь статьями 110, 163, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд город Вологда в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                    М.С. Кочергин