/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-5144/2017

г. Красноярск

09 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен         «09» октября 2017 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) - Тукачевой А.А., представителя по доверенности от 09.01.2017      № 04-01, Нестеренко Т.А., представителя по доверенности от 28.08.2017 № 04-7390,

от заявителя (ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК») - Головизина А.В., представителя по доверенности от 19.09.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «28» апреля 2017 года по делу № А33-5144/2017, принятое судьей Болуж Е.В., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» ИНН 2464013476, ОГРН 1022402303076 (далее – заявитель, общество, ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243 (далее – антимонопольный орган, управление) об изменении постановления от 21.02.2017 по делу об административном правонарушении № 50-А-16-АП в части уменьшения размера административного штрафа до 574 915 рублей 69 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «28» апреля 2017 года в удовлетворении требования обществу отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части размера административного наказания и уменьшить его до 574 915 рублей 69 копеек.

В апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе общество ссылается на то, что поскольку административное правонарушение было совершено на рынке услуг (торговля лекарственными препаратами), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), то при назначении штрафа его размер следовало определять  от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги).

Заявитель полагает, что в решении административного органа не определены географические границы товарного рынка, на котором можно было бы установить размер прибыли привлекаемого лица. Судебной проверке порядок определения географических границ рынка не подвергался. Также судом первой инстанции не учтено при назначении наказания такое смягчающее обстоятельство, как совершение административного правонарушения обществом впервые.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указывает, что управлением не соблюден порядок определения товарного рынка, на котором совершено правонарушение, арбитражный суд при рассмотрении спора невправе устанавливать товарный рынок, поэтому просит снизить штраф до минимального размера в 100 000 рублей, установленного санкцией части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Антимонопольный орган в отзыве  на апелляционную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что нарушение обществом антимонопольного законодательства установлено решением по делу №125-А-14 и подтверждено судебными актами по делу №А74-12668/2016, размер штрафа правильно определен исходя из начальной стоимости торгов.

Участие представителей антимонопольного органа в судебном заседании в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечено с использованием видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением с участием Прокуратуры Республики Хакасия проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства в части выявления соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе анализа результатов проведения открытых аукционов в электронной форме в 2011-2014 годах антимонопольным органом установлено, что государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия (ГБУ РХ) «Ресфармация» и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» в 2012-2014 годах принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств, при этом установлено, что   компании, допущенные к аукциону, присутствовали на торгах, но не делали ценовых предложений; компании, участвовавшие в торгах, поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений; пассивное поведение участников аукциона по одному аукциону было вызвано пассивным поведением участников торгов по другому аукциону; государственные контракты заключались либо по максимальной цене с единственным участником, либо побеждал участник торгов, сделавший единственное ценовое предложение (с понижением на 0,5%).

Решением управления от 24.06.2016 по делу № 125-А-14 ГБУ РХ «Ресфармация» и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах                                          №№ 0380200000113002036, 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066, 0380200000113003115,  0380200000113003117.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2016 по делу № А74-12668/2016 отказано в удовлетворении требований ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и ГБУ РХ «Ресфармация» о признании решения управления от 24.06.2016 по делу №125-А-14 незаконным в связи с его соответствием Закону о защите конкуренции.

Заместителем руководителя управления 08.08.2016  в отношении ООО ПКФ «Фортуна составлен протокол  №50-А-16-АП об административном правонарушении Плюс ИНК» по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением антимонопольного органа от 21.02.2017 о назначении административного наказания по делу № 50-А-16-АП общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере                4 578 846 рублей 59 копеек.

Заявитель оспорил  в судебном порядке постановление управления  от 21.02.2017 о назначении административного наказания по делу № 50-А-16-АП в части размера взыскиваемого административного штрафа, полагая, что размер штрафа подлежит определению от выручки общества от  оптовой торговли лекарственными средствами на  территории Республики Хакасия.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 указанной статьи по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учётом положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление принято должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных полномочий.

Содержание протокола, порядок и срок его составления соответствуют положениям статьи 28.2 КоАП РФ. Оспариваемое постановление отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ.

Антимонопольным органом процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, обеспечены.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности  следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов  вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием  обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что  согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов,  может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В пункте 10.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Суд первой инстанции исходил из того,  что поводом для возбуждения в отношении общества административного дела № 50-А-16-АП послужило вступившее в силу решение управления от 24.06.2016  по делу № 125-А-14, которым установлен факт нарушения ГБУ РХ «Ресфармация» и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2016 по делу  № А74-12668/2016 решение антимонопольного органа от 24.06.2016 по делу №125-А-14 признано законным, установлены обстоятельства достижения между  ООО ПКФ «Фортуна Плюс ИНК» и ГБУ РХ «Ресфармация» соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Данные обстоятельства имеют преюдициальное значение по настоящему делу и не подлежат доказыванию вновь.

Таким образом, антимонопольный орган доказал наличие в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Антимонопольный орган доказал отсутствие обстоятельств, препятствующих выполнению обществом требований законодательства о защите конкуренции при участии в торгах.

Принимая во внимание, что факт совершения административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и вина лица в его совершении подтверждаются материалами дела, арбитражный суд пришел к верному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, установленного названной статьей КоАП РФ. При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имели достаточные основания для привлечения общества к административной ответственности.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков малозначительности совершенного административного правонарушения и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, не установлены.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

За совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения),  установлена ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц  от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации  товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам),  в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Постановлением от 21.02.2017 по делу № 50-А-16-АП об административном правонарушении ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 578 846 рублей 59 копеек исходя из начальной стоимости предмета торгов, при проведении которых было совершено правонарушение.

При назначении наказания управлением также учтено смягчающее ответственность обстоятельство – общество не является организатором антиконкурентного соглашения.

Совокупная цена аукционов в электронной форме за реестровыми номерами 0380200000113002036, № 0380200000113002042, № 0380200000113002101,                                  № 0380200000113002156, № 0380200000113002159, № 0380200000113002160,                    № 0380200000113002863, № 0380200000113002895, № 0380200000113003066,                    № 0380200000113003115 и № 0380200000113003117 составляет                                                  18 315 386 рублей 36 копеек.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Расчет штрафа антимонопольным органом произведен правильно. Минимальный штраф (одна десятая начальной стоимости предмета торгов) составляет  1 831 538 рублей 64 копейки. Максимальный штраф (одна вторая начальной стоимости предмета торгов) составляет 9 157 693 рубля 18 копеек.

Базовый штраф 1 831 538 рублей 64 копейки + 1/2 (9 157 693 рубля 18 копеек -                1 831 538 рублей 64 копейки) = 5 494 615 рублей 91 копейка.

С учетом смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа обоснованно определен в размере 4 578 846 рублей 59 копеек (5 494 615 рублей 91 копейка -                     915 769 рублей 32 копеек).

При этом частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что штраф не должен быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Поскольку правонарушение выявлено в 2014 году, размер штрафа должен исчисляться исходя из выручки предприятия за 2013 год, предшествующий 2014 году.

Из примечания к статье 14.31 КоАП РФ следует, что для целей применения главы 14 данного Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела ООО ПКФ «Фортуна Плюс ИНК» представлена информация о выручке общества за 2013 год. Согласно данным документам совокупный размер выручки от реализации всех товаров, работ, услуг ООО ПКФ «Фортуна Плюс ИНК» за отчетный период составил 1 757 299 000 рублей, в том числе, выручка от реализации услуг на рынке оптовой торговли лекарственными средствами -                         1 723 188 613 рублей 39 копеек.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя составляет 1 757 299 000 рублей 00 копеек / 25 = 70 291 960 рублей.

Следовательно,  рассчитанный размер административного штрафа в сумме                    4 578 846 рублей 59 копеек не превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Заявитель считает, что поскольку административное правонарушение было совершено на рынке услуг (торговля лекарственными препаратами), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), то при назначении штрафа его размер следовало определять от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

При рассмотрении дела №125-А-14 антимонопольным органом был проведен обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке по виду деятельности оптовая торговля лекарственными средствами, которым продуктовыми границами товарного рынка определена оптовая торговля лекарственными средствами, географическими границами определена территория Российской Федерации.

Обзор состояния конкуренции проведен управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220).

Пунктом 1.4 Порядка №220 в редакции, действовавшей на дату принятия управлением решения от 24.06.2016 №125-А-14,  проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не было предусмотрено.

Вместе с тем, антимонопольный орган провел данный анализ применительно к положениям пункта 10.3 Порядка №220, устанавливающего особенности проведения такого анализа по нарушениям, установленным частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пункт 10.3 Порядка №220 устанавливает, что  анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом особенностей установления географических границ управлением учтено, что поставку лекарственных средств может осуществить любой субъект рынка, находящийся на любой территории и принимающий участие в электронном аукционе, поэтому географическими границами товарного рынка оптовой торговли лекарственными средствами  антимонопольный орган определил территорию Российской Федерации.

Данный вывод управления подтверждается фактическими обстоятельствами совершения правонарушения  ООО ПКФ «Фортуна Плюс ИНК» и ГБУ РХ «Ресфармация», поскольку в закупках лекарственных средств, проводимых на территории Республики Хакасия, участие принимал заявитель, находящийся в другом регионе Российской Федерации.

Поскольку продуктовыми границами товарного рынка определена оптовая торговля лекарственными средствами, статьей 60 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ                «Об обращении лекарственных средств» государственное регулирование предельных размеров оптовых надбавок установлено только в отношении лекарственных препаратов, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, несостоятельным является довод заявителя о том, что правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Выручка общества от реализации услуг на рынке оптовой торговли лекарственными средствами  (1 723 188 613 рублей 39 копеек) составила более 75% от его выручки от реализации всех товаров, работ, услуг за отчетный период (1 757 299 000 рублей), поэтому в соответствии с санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ штраф подлежал определению  в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Вместе с тем, при определении штрафа в таком порядке его размер будет значительно превышать размер штрафа, назначенного оспариваемым постановлением управления, поэтому суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ не может по апелляционной жалобе лица, привлеченного к административной ответственности, усилить назначенное ему наказание.

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, учитывая характер совершенного нарушения (сговор при участии в 11 аукционах), финансовое положение общества (выручку в сумме 1 757 299 000 рублей), антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к верному выводу об отсутствии исключительного  характера совершенного административного правонарушения и  невозможности снижения в соответствии с пунктом 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ назначенного ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» административного штрафа.

Довод заявителя о наличии еще одного смягчающего ответственность обстоятельства – совершение правонарушения впервые правильно не учитывался судом первой инстанции, поскольку длительность и повторяемость согласованных действий при совершении правонарушения исключают признание указанного обстоятельства смягчающим ответственность заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены или изменения отсутствуют.

Рассмотрение апелляционной жалобы на заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» апреля 2017 года по делу № А33-5144/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Н.А. Морозова

 

Д.В. Юдин