Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

19 октября 2020 года

Дело № А40-40873/2020-144-336

Полный текст решения изготовлен 19 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 6 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола помощником судьи Фаткулиным Р.М.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «КантриКом»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третье лицо: ПАО «ВымпелКом»

о признании недействительными решение и предписания  от 04.12.2019 по делу № 077/05/18-8966/2019 от 04.12.2019 № 295, о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/18.3-9787/2020 от 26.06.2020

с участием: 

от заявителя – ФИО1 (паспорт, дов. от 17.12.2019 № 171/19, диплом)

от ответчика – ФИО2 (удостоверение, дов. от 22.05.2020 № 03-27, диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «КантриКом» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания УФАС по г. Москве от 10.10.2018 по делу №2-57-12576/77-18, а также постановления от 29.06.2020 № 077/04/14.3-9787/2020 по делу об административном правонарушении.

Заявитель требования поддерживает по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемого решения и предписания, требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела в Московское УФАС России поступило заявление ФИО3 (далее - физическое лицо, абонент) относительно наличия в действиях заявителя нарушения закона от 13.06.2006 №38-ФЗ «О рекламе», выразившегося в распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер +7 (926) 457-15-71 рекламы следующего содержания: «...Здравствуйте, ...сегодня Московский правовой центр проводит бесплатную юридическую консультацию для жителей Москвы и Московской области.

Если у вас есть вопросы к юристу, вы можете нажав клавишу «1»...», поступившей 01.07.2019 в 17:18 с телефонного номера +7 (499) 348-01-27.

Оспариваемым решением в действия заявителя установлено нарушение ч. 1,2 ст. 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении по сетям электросвязи рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека в отсутствие согласия абонента на ее получение. 

В связи с этим заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, постановлением от 29.06.2020 № 077/04/14.3-9787/2020 заявителю было назначено наказание в виде предупреждения.

Не согласившись с указанными актами УФАС по г. Москве, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы АО «КантриКом», последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме № АК/16266 от 28.04.2011 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

АО «КантриКом» (Заявитель) является оператором фиксированной местной телефонной связи и предоставляет услуги местной телефонной связи на территориях городов Москвы и Санкт-Петербурга. Рекламораспространителем в данном случае является лицо, непосредственно осуществившее звонок рекламного характера.

При этом Управление достоверно не установило лицо, непосредственно осуществившее звонок рекламного характера, указанный в Решении. По мнению Управления Рекламораспространителем является Заявитель только по тому основанию, что номер телефона, с которого был совершен рекламный звонок, выделен Заявителю, как оператору, и не предоставлен Заявителем никакому абоненту.

Кроме того Управлением не представлено доказательств того, что Заявитель заключал договоры на распространение рекламы, указанной в Решении и Предписании, и/или давал кому-либо поручение на такие действия. Также отсутствуют доказательства заинтересованности Заявителя в согласовании и/или распространении указанного в Решении рекламного звонка, в том числе какой-либо выгоды от этого

Так, телефонный номер +7 (499) 348-01-27 никому не выделен, не активирован и не используется каким-либо абонентом.

В материалах дела имеется письмо Роскомнадзора от 07.06.2020 №07ТО-32031 из которого следует, что подтверждением того, что при осуществлении рекламного вызова могла быть осуществлена подмена истинного абонентского номера, выделенного на основании договора об оказании услуг связи абоненту, инициировавшему вызов, на номер 

<

***>, выделенный Федеральным агентством связи АО «КантриКом», может являться информация сертифицированной АСР, содержащая сведения о том, что:

- договор об оказании услуг связи, в существенных условиях которого указан абонентский номер 

<

***>, не заключался;

- услуги местной телефонной связи в период осуществления рекламного вызова с использованием абонентского номера 

<

***> не оказывались.

В настоящем случае по данным автоматизированной системы расчетов «АллоИН» АО «КантриКом» (далее - АСР) телефонный вызов с данного номера в указанные в Решении и Предписании дату и время не совершался в сети связи АО «КантриКом» (Заявителя). Указанное оборудование АСР имеет сертификат соответствия № ОС-1-СТ-0190.

В сети Интернет незаконно действуют ресурсы, предлагающие услуги звонков с подменными номерами, при этом заказчик данных услуг может выбрать любой номер, с которого он бы хотел совершать звонок,

Из содержания письма Минкомсвязи России от 03.06.2020 №П12-1-03-200-14507 следует, что при выявлении несоответствия информации оператора связи, принявшего вызов, и предполагаемого инициатора соединения, необходимо отследить всю цепочку операторов - участников соединения, то есть всех транзитных операторов.

Однако, в случае если соединение осуществляется через сеть в которой для передачи данных используются адреса Интернет протокола (далее - IP сеть), которая технологически позволяет модификацию идентификаторов исходящего абонента, или инициатор соединения осуществляет его с использованием IP сети, отслеживание подобного соединения может вызвать затруднение.

Подтверждение непричастности к вызову подтверждается данными объективных средств контроля вызовов или соединений. Подтверждающим документом может быть выгрузка биллинговой системы (оригинал) с приложением необходимого сертификата соответствия на эту систему и действующего поверочного сертификата.

Заявитель неоднократно заявлял Управлению, что в ходе осуществления указанного в Решении вызова могла быть использована технология подмены номера, что является нарушением Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 № 98.

Факт возможности подстановки номера Управлением не оспаривается, но надлежащей правой оценки данного факта (его наличие или отсутствие) Управлением не дано, полагая достаточным наличие лишь детализации ПАО «ВымпелКом», что такой звонок был.

В то время, как при наличии технологии подмены номера одной детализации, формируемой оператором связи для абонента, явно не достаточно и не является единственным достоверным доказательством того, как фактически, с какими номерами и через сети связи каких операторов прошел тот или иной вызов. 

Без установления указанных условий совершения вызова невозможно достоверно определить лицо, совершившее вызов, а также иных лиц, участвовавших в совершении вызова.

В соответствии с п. 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508) (далее - Правила) в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Однако в настоящем случае суд приходит к выводу о том, что УФАС по г. Москве не приняло достаточных мер направленных на установление действительных обстоятельств совершенного рекламного вызова для установления реального рекламораспространителя.

В связи с чем факт нарушения заявителем ч. 1,2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» является недоказанным.

Таким образом суд полагает, что решение и предписание УФАС по г. Москве от 10.10.2018 по делу №2-57-12576/77-18 не соответствуют закону о рекламе и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Касательно требования АО «КантриКом» о признании недействительным постановления УФАС по г. Москве  от 29.06.2020 № 077/04/14.3-9787/2020 по делу об административном правонарушении суд считает необходимым указать следующее.

Согласно п.7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п.4 ст.210 АПК РФ с учетом положений п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В настоящем случае судом установлено, что в действиях АО «КантриКом» отсутствуют  нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи, с чем у ответчика не было правовых оснований для привлечения заявителя к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» признать недействительным решение и предписание УФАС по г. Москве от 10.10.2018 по делу №2-57-12576/77-18, а также постановления от 29.06.2020 № 077/04/14.3-9787/2020 по делу об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.            

 

Судья                                                                                                              Г.Н. Папелишвили