ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43912/2020

Дело № А40-15124/20

г. Москва

19 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Верстовой М.Е.,  Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕХНОПРОМЭКСПОРТ" в лице конкурсного управляющего ФИО2 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2020 года по делу № А40-15124/20, 

по иску АО "ГАЗПРОМБАНК" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) к ОАО "ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕХНОПРОМЭКСПОРТ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по выплате вознаграждения по выданным Банковским гарантиям в размере 26 731 559 руб. 17 коп., а также 330 644,55 доллара США в рублевом эквиваленте по официальному курсу ЦБ РФ на дату исполнения судебного решения,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО3 по доверенности от 20.05.2020 № д-30/672;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 25.05.2020 б/н.;

У С Т А Н О В И Л:

АО "ГАЗПРОМБАНК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ТЕХНОПРОМЭКСПОРТ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по выплате вознаграждения по выданным Банковским гарантиям в размере 26 731 559 руб. 17 коп., а также 330 644,55 доллара США в рублевом эквиваленте по официальному курсу ЦБ РФ на дату исполнения судебного решения.

Решением от 14.07.2020 Арбитражный суд города Москвы частично удовлетворил исковые требования истца,  а именно взыскал с ответчика задолженность по договорам № 5901ГЕ/12-Р от 29.12.2012 г., от 27.11.2015 № 11401ГС/15-Р, от 24.07.2015 № 10980GT/15- В в размере 6 814 919 руб. 01 коп. и 203 801,11 долларов США, взыскание долга в долларах США осуществить в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты, а также 128 430 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить,  принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы указал, что  выводы суда о соблюдении претензионного порядка   не соответствуют фактическим обстоятельствам дела,  в связи с неполным выяснением обстоятельств, а также указал, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права при исчислении сроков исковой давности.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объёме.  Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы просил решение суда первой инстанции оставить без изменения,  апелляционную жалобы без удовлетворения. Представил отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ, который приобщен к материалам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы,  исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.12.2012 между Банком (гарант) и должником (принципал) заключен договор о выдаче банковских гарантий № 5901ГЕ/12-Р, по условиям которого гарант по письменному заявлению принципала обязался в период с даты подписания договора по 01.11.2017 (включительно) выдавать банковские гарантии в пользу юридических лиц-резидентов РФ и/или нерезидентов РФ, а также в пользу федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, именуемых в дальнейшем бенефициары, для целей обеспечения исполнения обязательств принципала.

В соответствии с п. 1.5.1. стороны определили, что принципал обязуется в течение всего срока действия договора осуществлять уплату вознаграждения за выдачу каждой гарантии.

Согласно п. 2 стороны определили размер вознаграждения за выдачу гарантий - 0,8 годовых или 1% годовых в зависимости от суммы гарантии, но не менее 200 долларов США за календарный квартал или его часть по курсу Банка России на дату уплаты, а также определили срок уплаты вознаграждения - ежеквартально, не позднее пятого рабочего дня первого месяца календарного квартала, следующего за кварталом, за который уплачивается вознаграждение.

Также в соответствии с п. 2 принципал предоставил Банку безусловное и безотзывное право производить списание суммы вознаграждения гаранта за выдачу гарантий с любого из своих счетов у гаранта инкассовыми поручениями (без дополнительных распоряжений принципала).

В   связи   с   признанием   должника   банкротом   последним   было   акцептовано

предложение Банка о снижении размера вознаграждения по всем действующим гарантиям с 01.04.2017 до 0,01% годовых.

Банк надлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства, в том числе  выдал банковские гарантии, по которым должник не произвел оплату вознаграждения.

В рамках договора № 5901ГЕ/12-Р от 29.12.2012 года Банком были предоставлены следующие банковские гарантии:

-  № 9482ГТ/14-Р от 03.07.2014 (далее - Гарантия-1) в пользу Бенефициара – ОАО «Ямал СПГ», с суммой гарантии - 1 105 629 140,88 руб., со сроком действия до 15.12.2017, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 0,8% годовых, но не менее 200 долларов США за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 8 885 287,43 рублей;

- № 11711ГТ/15-Р от 01.03.2016 (далее - Гарантия-2) в пользу Бенефициара – ПАО «ФСК ЕЭС», с суммой гарантии - 6 751 203,66 руб., со сроком действия до 31.05.2016, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1% годовых, но не менее 200 долларов США за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет   200,00   долларов    США.

-   № 11568ГТ/15-Р от 01.01.2016 (далее - Гарантия-3) в пользу Бенефициара – ОАО «Ямал СПГ», с суммой гарантии - 1 203 697 421,10 руб., со сроком действия до 30.05.2016,  с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1,2% годовых, но не менее 15 000 руб. за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Письмом от 23.11.2015 № 533212/010933  должник выразил согласие на изменение (увеличение) размера вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 23.11.2015 № 11568ГТ/15-Р до 1,2 % годовых. Задолженность   по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 6 551 849,57 руб.

- № 11383GT/15-В от 24.09.2015 (далее - Гарантия-4) в пользу Бенефициара – РУП «Витебскэнерго», Белоруссия, с суммой гарантии - 8 402 878,99 долларов США, со сроком действия до 14.08.2017, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1,5% годовых, но не менее 15 000 руб. за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Письмом от 24.09.2015 № 533212/009115 должник выразил согласие на изменение (увеличение) размера вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 24.09.2015 № 11383GT/15-В до 1,5 % годовых.

Задолженность   по   уплате   вознаграждения   за   выдачу   банковской   гарантии составляет 127 015,01  долларов США и   5 000,00   рублей;

-  №   11290GT/15-В  от 31.08.2015  (далее - Гарантия-5)  в  пользу Бенефициара  - HRVATSKA ELEKTROPRIVREDA d.d., Хорватия, с суммой гарантии -10 000 000,00 долларов США, со сроком действия до 31.03.2016, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1,5% годовых, но не менее 15 000 руб. за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть. 

Письмом от 31.08.2015 № 533212/008317 должник выразил согласие на изменение (увеличение) размера вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 31.08.2015 № 11290GT/15-B до 1,5 % годовых.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 28 688,52 долларов США, расчет задолженности прилагается;

-   № 11119ГТ/15-Р от 14.08.2015 (далее - Гарантия-6) в пользу Бенефициара - ОАО «Ямал СПГ», с суммой гарантии - 476 948 577,33 руб., со сроком действия до 28.01.2017,  с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1,5% годовых, но не менее 15 000 руб. за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Письмом от 14.08.2015 № 533212/007802 должник выразил согласие на изменение (увеличение) размера вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 14.08.2015 № 11119ГТ/15-Р до 1,5 % годовых.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 7 703 046,20 рублей, расчет задолженности прилагается;

 № 10890ГТ/15-Р от 28.04.2015 (далее - Гарантия-7) в пользу Бенефициара - ОАО «Ямал СПГ», с суммой гарантии - 596 511 677,07 руб., со сроком действия до 24.09.2016, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1,5% годовых, но не менее 15 000 руб. за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Письмом от 28.04.2015 № 533212/004333 должник выразил согласие на изменение (увеличение) размера вознаграждения за выдачу банковской гарантии от 31.08.2015 № 10890ГТ/15-Р до 1,5 % годовых.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 6 551 849,57 (шесть миллионов пятьсот пятьдесят одна тысяча восемьсот сорок девять 57/100) рублей, расчет задолженности прилагается;

- № 10035ГТ/14-Р от 07.10.2014 в пользу Бенефициара – АО«Ленинградская ГАЭС», с суммой гарантии - 21 054 533,10 руб., со сроком действия до 17.10.2016, с размером вознаграждения: до 01.04.2017 - 1% годовых, но не менее 200 долларов США за календарный квартал или его часть, после 01.04.2017 - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 157 621,37 рублей и 200,00 долларов США.

27.11.2015 между банком (гарант) и должником (принципал) заключен договор о выдаче банковской гарантии № 11401ГС/15-Р (далее - договор-2), по условиям которого Банк выдал банковскую гарантию от 27.11.2015 №11401ГС/15-Р (гарантия-9) в пользу бенефициара - Витебское унитарное предприятие электроэнергетики «Витебскэнерго», со сроком действия до 30.06.2019, с суммой гарантии - 9 980 000 долларов США.

Согласно п. 2 договора-2 стороны определили размер вознаграждения за выдачу гарантии - 1,5% годовых от суммы гарантии, но не менее 15 000 рублей за календарный квартал или его часть, а также определили срок уплаты вознаграждения - ежеквартально, не позднее пятого рабочего дня первого месяца календарного квартала, следующего за кварталом, за который уплачивается вознаграждение.

С 01.04.2017 стороны установили размер вознаграждения - 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Банк надлежащим образом исполнил принятые на себя по договору-2 обязательства, в том числе выдал банковскую гарантию от 27.11.2015 № 11404ГС/15-Р, по которой должник не произвел оплату вознаграждения.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 174 541,02 долларов США.

24.07.2015 между Банком (гарант) и должником (принципал) заключен договор о выдаче банковских гарантий № 510980GT/15-В (далее - догвор-3), по условиям которого Банком была предоставлена гарантия № 10983GT/15-В от 01.04.2017 (далее - Гарантия-10) - контргарантия в пользу ABC International Bank PLC, Frankfurt Branch, Германия для последующей выдачи контргарантии в пользу Trade Bank of Iraq, Ирак для последующей выдачи гарантии в пользу Бенефициара - Ministry of Electricity of  Iraq, Ирак, с суммой гарантии - 1 568 473,97 Евро, со сроком действия гарантии до 30.06.2017.

Согласно п. 2 Договора-3 стороны определили размер вознаграждения за выдачу Контргарантии – 1,5% годовых от суммы гарантии, но не менее 15 000 рублей за календарный квартал или его часть, а также определили срок уплаты вознаграждения – ежеквартально, не позднее пятого рабочего дня первого месяца календарного квартала, следующего за кварталом, за который уплачивается вознаграждение.

С 01.04.2017 стороны установили размер вознаграждения – 0,01% годовых, но не менее 5 000 рублей за календарный квартал или его часть.

Банк надлежащим образом исполнил принятые на себя по договору-3 обязательства, в том числе выдал Контргарантию (банковскую гарантию от 24.07.2015 № 10983GT/15-B), по которой должник не произвел оплату вознаграждения.

Задолженность по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии составляет 5 000,00 рублей.

Обращаясь с настоящим иском истец указал,  что в нарушение исполнения обязательств, предусмотренных договорами об уплате вознаграждения за выдачу банковских гарантий, должник не произвел погашение задолженности по выданным банковским гарантиям и имеет просроченную текущую задолженность перед Банком совокупно в размере 26 731 559,17  рублей и 330 644,55 доллара США.

Исходя из расчета задолженности по состоянию на 01.10.2019 у должника имеется неисполненное денежное обязательство перед Банком:

-  по договору-1 – в размере 26 726 559,17 рублей и 155 703,53 доллара США, что является текущим платежом;

- по договору-2 – в размере 174 541,02 долларов США, что является текущим платежом;

-  по договору-3 – в размере 5 000,00 рублей, что является текущим платежом.

В соответствии со ст.ст. 368, 369 ГК РФ (в редакции, действовавшей на дату заключения договоров) в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

В соответствии с п. 35 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019), а также Определением Верховного Суда РФ от 06.09.2018 № 305-ЭС18-8026 по делу № А40-43937/2017 непоступление ответа на претензию в течение 30 дней (ч. 5 ст. 4 АПК РФ) приравнивается к отказу в удовлетворении претензии.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 5 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

В соответствии с положениями ст. 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования Банка к должнику по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии относятся к пятой очереди текущих платежей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2017 по делу № А40-239581/2015 в отношении Должника была введена процедура банкротства - конкурсное производство. Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «Коммерсантъ» от 08.04.2017 (сообщение № 77032184084). Конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2017 года по делу № А40-239581/2015 было прекращено производство по заявлению Банка о включении требования в сумме 58 206 653,71 руб. в реестр требований кредиторов должника. Суд посчитал, что требования Банка являются текущими и не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Данное определение суда первой инстанции было оставлено в силе Девятым Арбитражным апелляционным судом в постановлении № 09АП-5253/2018 от 11.05.2018 года по делу № А40-239581/2015.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2017 года по делу №А40-215994/2016, в рамках которого Должник взыскивал с Банка ГПБ (АО) вознаграждение за выдачу банковских гарантий, обязанность по уплате которого возникла после возбуждения дела о банкротстве Должника, судом было также установлено, что требования Банка по уплате вознаграждения за выдачу банковских гарантий является текущими (см. Приложение № 18). Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

В соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» все требования кредиторов по денежным обязательствам, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Поскольку требования Банка об уплате вознаграждения за выдачу банковских гарантий являются текущими, данные требования подлежат рассмотрению вне рамок дел о банкротстве (в обще исковом порядке).

Возражая против удовлетворения иска ответчик представил письменный мотивированный отзыв в котором указал на пропуск срока исковой давности.

Частично удовлетворяя исковые требования суд руководствовался следующим:

Исковые требования по настоящему делу подано согласно картотеке арбитражных дел 30.01.2020, принято к производству 07.02.2020, следовательно, срок исковой давности должен быть применен к требованиям возникшим до 30.01.2017.

В судебном заседании 19.05.2020 суд первой инстанции просил дать пояснения относительно представленного расчета задолженности, поскольку указанная общая сумма задолженности не соответствует суммам задолженности по каждой гарантии. 

03.06.2020 Банк в порядке ст. 81 АПК РФ представил письменные пояснения, согласно которым  суммы  задолженности по каждой гарантии являются верными, однако ввиду ошибки в формуле таблицы Excel общая сумма просуммирована не верно. Корректнарая  общая сумма задолженности 6 819 919,01 рублей и 203 801,11 долларов США (л.д. 127). 

Ответчик в суде первой инстанции заявил, что претензия Банка от 23.10.2019 вручена неуполномоченному лицу, а именно, представителю ООО «ВО «Технопромэскпорт», а не ОАО «ВО «Технопромэкспорт». 

Банк пояснил, что данный довод Ответчика не обоснован, поскольку: ответчик до судебного заседания 19.05.2020 ни разу не заявлял о получении претензии уполномоченным лицом (07.02.2020 иск Банк принят к производству, 27.02.2020 состоялось судебное заседание с участием представителя ответчика, заседание было отложено на 26.03.2020), то есть в течение трех месяцев ответчик доподлинно знал о наличии спора и его основаниях, однако никаких возражений не заявлял. Ответчик 27.02.2020 представлял суду свои доводы по существу спора и активно пользовался принадлежащими ему процессуальными правами, заявляя в том числе, о пропуске срока исковой давности. На этапе подготовки дела к судебному разбирательству Ответчик о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора не заявил, не обосновал невозможность своевременного оформления ходатайства об оставлении требований Истца без рассмотрения по объективным причинам, в связи с чем действия Ответчика свидетельствуют о недобросовестном поведении по пользованию процессуальными правами.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что по месту нахождения ответчика (в офисе по адресу: Москва, ул. Новый Арбат, д. 15, стр. 2) также располагается созвучная по названию до степени смешения организация – ООО «ВО «Технопромэкспорт». Данная информация также подтверждается выписками из ЕГРЮЛ на обе организации, размещенными в открытых источниках – сайт налоговой службы. Также представитель ответчика подтвердила, что документы для обеих организаций принимаются в данном офисе. Однако, со слов представителя ответчика, для получения корреспонденции непосредственно уполномоченным сотрудником ответчика, последний приходит по вызову сотрудника офиса. Банк, предоставляя претензию по официальному адресу ответчика, не знает и не должен знать о наличии в официальном офисе другой компании, название которой созвучно, о наличии внутреннего порядка получения корреспонденции.

Ввиду отсутствия ответа на претензию Банк 04.12.2019 вручил нарочно представителю ответчика запрос о рассмотрении претензии, однако официальной ответ получен не был. 

В то же время представитель ответчика (эксперт УБУиО ФИО5, guseva@tpe.ru) в электронной переписке предоставила контакты юриста ответчика для решения вопросов по внесению в реестр текущих платежей комиссий Банка по обслуживанию гарантий. Таким образом, ответчик (представляющий его конкурсный управляющий) получил претензию и дополнительный запрос, ввиду чего довод ответчика о несоблюдении претензионного порядка не состоятелен (л.д. 124-126).

Таким образом, ответчик по существу сумму задолженности не оспорил,  возражений против взысканной суммы по существу не заявил.

Доводы апелляционной  жалобы, повторяют аргументы, приведенные в отзыве первой  инстанции, и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки установленных судом обстоятельств, исследованных доказательств и сделанных на их основе выводов, апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

Как указано выше истец уточнял сумму долга с учетом срока исковой давности (л.д. 127) однако при изготовлении резолютивной части судом допущена опечатка вместо общая сумма задолженности 6 819 919,01 рублей ошибочно указано 6 814 919,01 рублей.

Согласно картотеке арбитражных дел 15.07.2020 истец направил в адрес суда первой инстанции заявление об исправлении описки, в связи с чем оснований для отмены в указанной части суд не усматривает.

Решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Основания для отмены или изменения вынесенного судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2020 года по делу № А40-15124/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Мартынова

Судьи: М.Е. Верстова

О.О. Петрова