ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-12677/2016

21 июня 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  14 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июня 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Смольниковой М.В.

судей  Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Запорожец А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5573/2017) индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Омской области от 07 декабря 2016 года по делу № А46-12677/2016 (судья Крещановская Л.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «УК ЖКО 6-й микрорайон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304550721500145) об обязании демонтировать рекламную конструкцию и взыскании 136 500 руб. неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании от индивидуального предпринимателя ФИО1 – лично (паспорт); представитель ФИО2 (паспорт, по доверенности б/н от 04.04.2017, сроком действия до 31.12.2018); 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «УК ЖКО 6-й микрорайон» (далее – ООО УК ЖКО 6-й микрорайон», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ИП ФИО1, предприниматель, ответчик) об обязании демонтировать рекламную конструкцию и взыскании 136 500 руб. неосновательного обогащения за размещение рекламной конструкции на многоквартирном доме, расположенном по адресу: 

<

...>, за период с 01.08.2015 по 31.08.2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.12.2016 по делу № А46-12677/2016 заявление ООО «УК ЖКО 6-й микрорайон» удовлетворено частично. Суд первой инстанции обязал ИП ФИО1 демонтировать рекламную конструкцию на многоквартирном доме, расположенном по адресу: 

<

...>, в виде плаката из клеенки вдоль ширины дома, нижняя часть которой начинается на уровне третьего этажа, верхняя часть – на уровне четвертого этажа, содержащую надписи «Эконом – Аптека 

<

***>» размером 3000 мм х 5000 мм (15 квадратных метра). В части взыскания неосновательного обогащения в размере 136 500 руб. иск оставлен без рассмотрения. С ответчика взыскано 5 095 руб. расходов по уплате государственной пошлины в пользу истца, а также 905 руб. государственной пошлины в федеральный бюджет.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ИП ФИО1 (далее – заявитель) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указала, что не имеет никакого отношения к вышеуказанной конструкции, собственником нежилого помещения, в котором осуществлялась фармацевтическая деятельность, является ФИО3 (далее – ФИО3). Договор аренды, на основании которого ответчиком использовалось указанное помещение, прекращен с 09.07.2015, у собственника помещения имелось намерение самостоятельно заниматься фармацевтической деятельностью, на вывеске указан ее номер телефона. Ответчиком фармацевтическая деятельность возобновлена 10.03.2016, на вывеске размещен не принадлежащий ответчику логотип. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о том, что на дату размещения вывески ИП ФИО1 не занимала помещений в вышеуказанном доме.

Также ИП ФИО1 заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы.

В силу части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен АПК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 114 АПК РФ в случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Таким образом, общий месячный срок на обжалование решения Арбитражного суда Омской области от 07.12.2016 по настоящему делу истек 09.01.2017.

Из материалов дела следует, что апелляционная жалоба ИП ФИО1 поступила в Арбитражный суд Омской области 10.04.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом (часть 2 статьи 259 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что почтовая корреспонденция, направляемая ИП Зинченко О.А. по адресам: г. Омск, ул. Фугенфирова, д. 9, кв. 1 (адрес места жительства) и г. Омск, ул. Лукашевича, д. 14, корп. 2, пом. № 3, возвращена в суд без вручения с отметкой органа почтовой связи «истек срок хранения».

Из пояснений ИП Зинченко О.А. следует, что по указанным адресам она не проживает, в подтверждение чего представлены копии квитанций об оплате Зинченко О.А. коммунальных ресурсов, потребленных по адресу: ул. Садовая, 16, кв. 1, по состоянию на январь 2014 года, март и май 2015 года, январь 2016 года, февраль и март 2017 года; предписания от 18.03.2014 № АГ-83, а также копия лицевого счета № 901 о перечне лиц, зарегистрированных по адресу: г. Омск, ул. Фугенфирова, д. 9, кв. 1.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

По правилам части 1 статьи 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» разъяснено, что при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ. Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ); для лица, вступившего в дело позднее, - определение об удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве третьего лица к участию в деле; для лица, не участвовавшего в деле, но обжаловавшего принятый о его правах и обязанностях судебный акт (статья 42 АПК РФ), - определение о принятии апелляционной (кассационной) жалобы, заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 17.02.2011 № 12 суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Такие доказательства в материалах настоящего дела имеются.

Как следует из материалов настоящего дела, определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2016 исковое заявление ООО УК ЖКО 6-й микрорайон» принято к производству и назначено к рассмотрению на 25.10.2016.

От Отдела адресно-справочной работы Управления Федеральной миграционной службы по Омской области истребованы сведения о месте регистрации ИП ФИО1

В поступивших сведениях из Отдела адресно-справочной работы Управления Федеральной миграционной службы по Омской области ИП Зинченко О.А. зарегистрирована по адресу г. Омск, ул. Фугенфирова, д. 9, кв. 1.

Данный адрес также указан в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей в качестве места жительства ИП ФИО1

По указанному адресу ответчику направлена копия определения Арбитражного суда Омской области о принятии искового заявления ООО УК ЖКО 6-й микрорайон» от 28.09.2016, которая вернулась в суд с пометкой «истек срок хранения» (л.д. 10).

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.10.2016 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 06.12.2016.

Данное определение также направлено ИП ФИО1 по вышеуказанному адресу (почтовый идентификатор 64401097081992) и возвращено в суд с отметкой «истек срок хранения» (л.д. 132)

Пунктом 3.2 Приказа ФГУП «Почта России» от 05.12.2014 № 423-п «Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» (далее - Приказ ФГУП «Почта России» № 423-п) заказные письма и бандероли разряда «Судебное» доставляются по адресу, указанному на почтовом отправлении, и вручаются лично адресату (или его уполномоченному представителю) под расписку в извещении ф. 22 по предъявлении одного из документов, указанных в приложении к настоящим Особым условиям.

Абзацем 2 пункта 3.3 Приказа ФГУП «Почта России» № 423-п предусмотрено, что при отсутствии адресата дома в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение ф. 22 с приглашением адресата в объект почтовой связи для получения почтового отправления.

Согласно пункту 3.4 при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда «Судебное» хранятся в отделении почтовой связи 7 календарных дней. По истечении указанного срока данные почтовые отправления подлежат возврату по обратному адресу (пункт 3.6 Приказа ФГУП «Почта России» № 423-п).

В соответствии с пунктом 3.7 Приказа ФГУП «Почта России» № 423-п заказное письмо или бандероль разряда «Судебное» по истечении срока хранения возвращается по обратному адресу.

Таким образом, вернувшееся в суд в связи с истечением срока хранения почтовое отправление разряда «Судебное» считается доказательством надлежащего уведомления участника арбитражного процесса в том случае, если: на нем имеется оттиск календарного почтового штемпеля или дата поступления, указанная работником органа почтовой связи от руки; на нем имеется отметка с датой и подписью почтового работника о направлении вторичного извещения (не ранее трех дней с даты поступления почтового отправления в орган почтовой связи); организацией почтовой связи соблюден семидневный срок хранения неврученной корреспонденции.

Как следует из отметок на конверте с копией определения суда первой инстанции от 25.10.2016 о назначении судебного заседания, направленного ИП ФИО1 по адресу ее места жительства, и информации с сайта отслеживания почтовых отправлений (https://www.pochta.ru/tracking) первичное извещение с приглашением адресата в объект почтовой связи для получения почтового отправления оставлено ответчику 29.10.2016, вторичное - 31.10.2016. 08.11.2016 почтовое отправление возвращено отправителю.

По правилам пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно пункту 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

По общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 № 17412/08).

Неся риск неполучения корреспонденции по данному адресу, ответчик не обосновал суду апелляционной инстанции, что корреспонденция, направленная судом первой инстанции, не получена ИП ФИО1 по независящим от нее причинам, ссылаясь лишь на получение корреспонденции по месту регистрации раз в десять дней и неполучение в связи с этим направленных судом первой инстанции копий судебных актов по указанному адресу.

Вместе с тем, несмотря на соблюденную фикцию извещения, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода об осведомленности ответчика о судебном процессе.

В этой связи суд апелляционной инстанции признал уважительными причины пропуска ИП ФИО1 срока подачи апелляционной жалобы и удовлетворил ходатайство ответчика о восстановлении пропущенного срока ее подачи.

Подателем жалобы заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копий свидетельства о государственной регистрации права от 17.04.2008; договора аренды нежилого помещения от 17.04.2008; письма ФИО3 от 22.06.2015 о расторжении договора аренды с 09.07.2015; письменных пояснений ФИО3 от 26.03.2017 и от 28.03.2017; справки ИП Колесника A.M. от 16.07.2015 № 2/15 об изготовлении и монтаже баннера, выданной ФИО3; заявления ФИО1 о снятии с учета индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога доход для отдельных видов деятельности от 09.07.2015 с квитанцией о приеме; договора аренды от 10.03.2016; заявления ФИО1 о постановке на учет индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога доход для отдельных видов деятельности от 10.03.2016 с квитанцией о приеме; дополнительного соглашения от 01.01.2010 № 2 на вывоз твердых отходов к договору на техническое обслуживание № 10 от 01.01.2010; договора на оказание услуг связи от 01.12.2010; обращения ИП ФИО1 к ФИО3 от 26.03.2017; фотографий логотипа «Ваш фармацевт».

ООО УК ЖКО 6-й микрорайон» возражений относительно приобщения дополнительных доказательств не заявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции для установления фактических обстоятельств считает необходимым приобщить доказательства к материалам дела, данные об их направлении другой стороне имеются, возражений от истца не поступило.

При этом суд апелляционной учитывает, что непринятие дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления, в связи с чем, рассмотрев представленные ответчиком дополнительные доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта и не противоречат иным доказательствам, представленным в материалы дела.

В заседании суда апелляционной инстанции ИП ФИО1 и ее представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснили, что считают решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителя истца, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и не заявившего о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ. 

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований ООО УК ЖКО 6-й микрорайон» об обязании ИП ФИО1 демонтировать рекламную конструкцию, размещенную на вышеуказанном многоквартирном доме. В части оставления без рассмотрения требований общества о взыскании неосновательного обогащения в размере 136 500 руб. обжалуемое решение не проверяется.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав ответчика, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2016 по настоящему делу подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу общего собрания от 31.03.2015 и договору управления от 01.04.2015 управляющей организацией на многоквартирном доме № 14 корпус 2 по улице Лукашевича в г. Омске является общество с ограниченной ответственностью «УК ЖКО 6-й микрорайон».

Согласно протоколу общего собрания от 31.08.2012 и договору возмездного оказания услуг, выполнения работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме в период с 01.09.2012 по 31.03.2015 обслуживающей организацией на многоквартирном доме № 14 корпус 2 по ул. Лукашевича в г. Омске являлось ООО «УК ЖКО 6-й микрорайон».

Решением общего собрания собственников помещений многоквартирного дома № 14 корпус 2 по ул. Лукашевича в г. Омске от 06.12.2014 разрешен вопрос сдачи в аренду мест общего пользования в многоквартирном доме, ООО «УК ЖКО 6-1 микрорайон» наделено полномочиями на заключение договоров аренды общего имущества, в том числе с правом давать согласие на размещение наружной рекламы, на представление телекоммуникационным организациям, интернет провайдерам права на производство работ и размещение телекоммуникационного оборудования и кабельных трасс на кровле, в технических помещениях и технологических нишах помещений многоквартирного дома, а также на взыскание в судебном порядке задолженности в виде денежных средств, полученных от сдачи в аренду мест общего пользования, со всеми правами, предоставленными законом истцу, а также установлена плата за аренду мест общего пользования в многоквартирном доме по размещению наружной рекламы в размере 700 руб. за 1 квадратный метр помещения общего имущества.

В отсутствие разрешения и согласия собственников многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, на нем размещена рекламная вывеска в виде плаката из клеенки вдоль ширины дома, нижняя часть которой начинается на уровне третьего этажа, верхняя часть – на уровне четвертого этажа, содержащую надписи «Эконом – Аптека 

<

***>» размером 3000 мм х 5000 мм (15 квадратных метра).

Ссылаясь на то, что размещение вывески на указанном доме осуществлено ИП ФИО1, истец обратился в суд с исковым требованием об обязании ответчика демонтировать рекламную вывеску.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что размещение спорной рекламной вывески осуществлено ответчиком.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не соглашается.

Согласно статье 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

В силу статей 246, 247 ГК РФ владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

В соответствии с частью 4 статьи 36 ЖК РФ по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания», по соглашению сособственников общего имущества (собственников помещений в здании) допускается передача отдельных частей здания в пользование. Например, может быть заключен договор пользования несущей стеной или крышей здания для размещения наружной рекламы. Стороной такого договора, предоставляющей имущество в пользование, признаются все сособственники общего имущества здания, которые образуют множественность лиц в соответствии с действующим законодательством.

По пункту 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном ЖК РФ.

Как следует из материалов дела, на многоквартирном доме, расположенном по адресу: 

<

...>, размещена рекламная вывеска в виде плаката из клеенки вдоль ширины дома, нижняя часть которой начинается на уровне третьего этажа, верхняя часть – на уровне четвертого этажа, содержащую надписи «Эконом – Аптека 

<

***>» размером 3000 мм х 5000 мм (15 квадратных метров).

Ссылаясь на размещение и использование указанной вывеской ИП ФИО1, истец указывает на осуществление указанным лицом фармацевтической деятельности в аптеке, размещенной в вышеуказанном многоквартирном доме.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Однако каких-либо доказательств в подтверждение данных доводов, в частности, сведений о наличии права собственности ИП ФИО1 на занимаемое в вышеуказанном доме помещение либо его использование на ином основании, фотографии режимной вывески, принадлежности ответчику товарного знака либо осуществления ответчиком фармацевтической деятельности с логотипом «Эконом – аптека» истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Напротив, из представленных ответчиком суду апелляционной инстанции пояснений и доказательств следует, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 17.04.2008 собственником нежилого помещения № 2П, номера на поэтажном плане 1-7, общей площадью 62.60 кв. м., находящееся на первом этаже жилого дома, литер А, расположенного по адресу: 

<

...>, является ФИО3

В подтверждение наличия прав ФИО3 на помещение, расположенное по адресу: ул. Лукашевича, 14 корпус 2, кв. 3, ответчиком также представлена копия заключенного ФИО3 в качестве заказчика дополнительного соглашения от 01.01.2010 № 02 на вывоз твердых бытовых отходов к договору на техническое обслуживание от 01.01.2010 № 10.

Между ИП ФИО1 (арендатор) и ФИО3 (арендодатель) заключен договор аренды нежилого помещения от 17.04.2008, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование (аренду) нежилое помещение, литера А, общей площадью 62,2 кв. м., находящееся на первом этаже жилого дома, литер А, расположенного по адресу: 

<

...>, для фармацевтической деятельности (аптека).

Срок действия договора: бессрочный (пункт 1.2 договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что арендодатель вправе в одностороннем порядке, уведомив арендатора письменно не менее чем за 10 дней отказаться от договора аренды, в случае нарушения арендатором настоящего договора, а также в случае, когда арендатор не приступает к работе в течение 10 дней с момента подписания договора (внесенная плата не возвращается), в случае отказа арендатора от подписания соглашения об изменении арендной платы.

Письмом от 22.06.2015 ФИО3 проинформировала ИП ФИО1 о расторжении договора аренды с 09.07.2015.

09.07.2015 ИП ФИО1 обратилась в налоговый орган с заявлением о снятии с учета индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога доход для отдельных видов деятельности.

10.03.2016 ИП ФИО1 обратилась в налоговый орган с заявлением о постановке на учет индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога доход для отдельных видов деятельности.

Между ИП ФИО1 (арендатор) и ФИО3 (арендодатель) заключен договор аренды нежилого помещения от 10.03.2016, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование (аренду) нежилое помещение, литера А, общей площадью 62,2 кв. м., находящееся на первом этаже жилого дома, литер А, расположенного по адресу: 

<

...>, для фармацевтической деятельности (аптека).

ООО УК ЖКО 6-й микрорайон» ссылается на размещение спорной вывески не позднее 01.08.2015.

В подтверждение факта размещения спорной вывески в июле ответчиком апелляционному суду представлена справка ИП Колесника А.М. от 16.07.2015 № 2/15, в которой указанное лицо подтвердило, что в июле 2015 года произвело изготовление и монтаж баннера – вывески «Эконом Аптека» размером 3,0 х 5,0 м по адресу: ул. Лукашевича, 14/2.

Совокупность изложенного свидетельствует о том, что в период изготовления и размещения вышеуказанной рекламной вывески, ИП ФИО1 не осуществляла предпринимательскую деятельность по вышеуказанному адресу.

Иное из представленных истцом доказательств не усматривается.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание представленные в материалы дела ответчиком письменные пояснения ФИО3, согласно которым установка вышеупомянутой рекламной вывески осуществлена указанным лицом в связи с осуществлением ею фармацевтической деятельности, баннер с фасада дома демонтирован 28.03.2017. 

Кроме того, как было указано выше, на рекламной вывеске размещен номер телефона 

<

***>.

В дополнительном соглашении №02 от 01.01.2010, подписанном между ФИО3 и ООО «УК ЖКО 6- микрорайон» телефон 

<

***> указан как телефон ФИО3

Принадлежность указанного телефонного номера ответчику истцом не доказана.

Из пояснений ИП ФИО1 следует, что указанный номер присвоен ФИО3 на основании заключенного последней и ОАО «Ростелеком» договора на оказание услуг связи, в подтверждение чего представлена копия договора на оказание услуг связи от 01.12.2010.

Указанные обстоятельства истцом не оспорены.

Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что фармацевтическая деятельность осуществляется ею с использованием логотипа «Аптека Ваш Фармацевт», в связи с чем наименование «Эконом – Аптека» на рекламной вывеске не имеет к ней отношения.

Ввиду того, что представленные истцом доказательства не позволяют суду апелляционной инстанции прийти к иным выводам, оснований полагать, что вышеупомянутая вывеска размещена ИП ФИО1 либо в связи с осуществлением ею фармацевтической деятельности по вышеуказанному адресу, не имеется.

Поскольку истец как инициатор спора не доказал должным образом обоснованность своих требований к ответчику путем представления суду достоверных доказательств для их оценки в порядке статьи 71 АПК РФ, в связи с чем в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск несовершения им процессуальных действий, оснований для удовлетворения исковых требований об обязании ИП ФИО1 демонтировать рекламную вывеску у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба является обоснованной и подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) с принятием по настоящему делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении указанных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с ее удовлетворением относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5573/2017) индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 07 декабря 2016 года по делу № А46-12677/2016 отменить в обжалуемой части.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «УК ЖКО 6-й микрорайон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании индивидуального предпринимателя ФИО1 демонтировать рекламную конструкцию, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УК ЖКО 6-й микрорайон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304550721500145) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина

 Н.А. Шарова