АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-13216/2021

29 августа 2022 года

г. Абакан

 

Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2022 года.  

Полный текст решения изготовлен  29 августа 2022 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Н.М. Зайцевой, 

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью строительной компании «СтройЛайн» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)     

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 26 октября 2021 года №РНП-19-21-108 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, государственного казенного учреждения Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании 18.08.2022 арбитражный суд, руководствуясь статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявил перерыв до 15 час. 45 мин. 24.08.2022.

В судебном заседании принимали участие:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 14.06.2022, удостоверение адвоката; Зайцев В.Ф. (после перерыва) по доверенности от 14.02.2022 № 09/22, удостоверение  адвоката;

от третьего лица - ФИО3 по доверенности от 03.03.2022, диплом, паспорт;

посредством веб-конференции принимали участие:

от заявителя - ФИО4 (до перерыва) по доверенности от 10.01.2022 № 02/22, диплом, паспорт;

от антимонопольного органа – ФИО5 по доверенности от 24.01.2022 № 06-464, диплом, паспорт, ФИО6 по доверенности от 17.01.2022 № 06-202/ОШ, паспорт.

Общество с ограниченной ответственностью строительная компания «СтройЛайн» (далее – общество, исполнитель, ООО СК «СтройЛайн») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, антимонопольный орган) от 29.10.2021 №РНП-19-21-108 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков. 

Определением арбитражного суда от 14.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» (далее – заказчик, учреждение, ГКУ РХ «Хакасавтодор»). 

В судебном заседании представители общества настаивали на требованиях на основании доводов, изложенных в заявлении, пояснениях (т1 л7-13, т2 л11-20,47-48), уточнили дату оспариваемого решения, просили признать незаконным решение антимонопольного органа от 26 октября 2021 года №РНП-19-21-108 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков.

Арбитражный суд, рассмотрев уточнение требования, руководствуясь статьями 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял указанное утончение и рассматривает дело с учётом данного обстоятельства. 

Представители управления просили отказать в удовлетворении заявления (т1 л23-29).

Представитель третьего лица поддержал позицию управления, дополнительно указав, что по результатам повторно проведенного аукциона заключен контракт на аналогичных условиях, который исполняется с октября 2021 года по настоящее время (т1 л128-130).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

19.10.2021 в адрес антимонопольного органа поступило обращение заказчика о включении сведений об ООО СК «СтройЛайн» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения контракта на выполнение работ по рекультивации автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68+210 – км 73+000 в Аскизском районе Республики Хакасия (идентификационный код закупки №212190108224019010100100950014211414) (т1 л32-33).

26.10.2021 по результатам рассмотрения обращения управлением вынесено решение №РНП-19-21-108 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков (исх. реквизиты решения – 29.10.2021 №06-9292/АЛ) (т1 л91-99). 

Не согласившись с указанным решением, ООО СК «СтройЛайн» в установленный срок обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявление рассмотрено по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативного акта недействительным, решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие данного акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Из положений части 1 статьи 198, части 1 статьи 199, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для удовлетворения требований заявителя необходимо одновременное наличие двух обязательных условий: оспариваемое решение не соответствует закону; оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) урегулировано статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Исходя из части 11 статьи 104 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 104 Закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль (надзор) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. 

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее - Положение от 30.06.2004 №331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Управление является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы. 

Согласно пункту 5.3.4. Положения от 30.06.2004 №331 Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 №1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Правила №1078).

В соответствии с пунктами 1, 13 названных Правил ведения реестра №1078 включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 11 Приказа ФАС РФ от 27.08.2007 №267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

На основании приведенных положений следует, что комиссия управления при рассмотрении обращения государственного заказчика и вынесении оспариваемого решения действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

По вопросу о законности вынесенного органом по контролю закупок решения                             арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 16.09.2021 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещена информация (извещение, аукционная документация, проект контракта, техническое задание, обоснование НМЦ, проектная документация) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68+210 - км 73+000 в Аскизском районе Республики Хакасия (закупка №0380200000121005063) (т1 л36-37).

В извещении о проведении электронного аукциона указано, в том числе, требование об обеспечении исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет заказчика, реквизиты которого указаны в пункте 17 информационной карты.

Из протокола подведения итогов электронного аукциона от 28.09.2021 №0380200000121005063-3 следует, что победителем аукциона признано ООО СК «СтройЛайн», предложенная им цена контракта составила 234 728 109 руб. (т1 л38-39).

В связи с чем 04.10.2021 обществу был направлен заказчиком проект контракта, на который победителем аукциона направлен протокол разногласий от 08.10.2021 (т1 л41,45-49).

Письмом от 12.10.2021 №2266 третье лицо сообщило о частичном принятии протокола разногласий к проекту контракта и направило победителю аукциона проект контракта с учетом данных обстоятельств (т1 л41,50-52,106).

Письмом от 14.10.2021 №605 общество сообщило о невозможности подписания контракта в связи с включением в него нового графика выполнения строительно-монтажных работ по реконструкции объекта (поскольку выполнение данного объема работ в короткие сроки приведет к некачественному выполнению работ, в случае выполнения работ с надлежащим качеством – к нарушению сроков по исполнению контракта) и отсутствием в контракте лимита на зимнее удорожание и мероприятия по снегоборьбе (не позволяет проводить указанные в календарном графике работы в зимний период времени – с 10.10. по 20.04. каждого года), а также в связи неполучением банковской гарантии (ранее направленный проект банковской гарантии не был подписан) (т1 л54).

В связи с неподписанием обществом в установленный срок направленного в его адрес проекта контракта, а также в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта, ГКУ РХ «Хакасавтодор» признало заявителя уклонившимся от заключения контракта (протокол от 18.10.2021 №1, уведомление об уклонение участка закупки от заключения контракта, т1 л34-35,41) и отменило процедуру заключения контракта (т1 л41).

Общество полагало, что протокол о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта не размещен в ЕИС и на электронной площадке (т2 л12,47). Представил в материалы дела протокол от 10.06.2022 осмотра доказательств нотариусом Абаканского нотариального округа Республики Хакасия (представлен в дело в электронном виде 17.08.2022). В протоколе указано, что нотариусом произведён осмотр сайта https://www.rts-tender.ru.

Управление указывало, что в Единой информационной системе на официальном сайте https://zakupki.gov.ru протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.10.2021 размещён 19.10.2021, представил скриншоты сайта. 

Третье лицо указывало, что протокол в соответствии с требованиями закона был размещён в ЕИС посредством электронной площадки, в доказательство размещения протокола представило скриншот сайта. 

Оценив указанные доводы лиц, участвующих в деле и представленные доказательства, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Статья 83.2 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) устанавливает действия заказчика и победителя аукциона по заключению контракта по результатам электронной процедуры.

Так, в силу части 2 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 Закона №44-ФЗ протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона №44-ФЗ, а также включения представленной в соответствии с Законом №44-ФЗ информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона №44-ФЗ, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. 

Частью 4 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи (часть 5 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона №44-ФЗ (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что общество не направило в установленный срок проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что общество правомерно признано заказчиком и антимонопольным органом лицом, уклонившимся от заключения контракта.

Согласно сведениям, размещенным в Единой информационной системе на официальном сайте https://zakupki.gov.ru, протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.10.2021 размещен в ЕИС 19.10.2021 11:01 (МСК+4), на электронной площадке 18.10.2021 (указанную информацию можно просмотреть по ссылкам: https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/documents.html?regNumber=0380200000121005063, https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/protocol/protocol-main-info.html?regNumber=0380200000121005063&protocolId=35174522) (т2 л33-34).  

Таким образом, арбитражный суд отклоняет довод заявителя о неразмещении протокола в ЕИС и на электронной площадке.

Ссылка общества на протокол осмотра доказательств от 10.06.2022 (т2) не принимается арбитражным судом, по следующим основаниям. 

Как следует из текста протокола осмотра доказательств от 10.06.2022, нотариусом был осуществлён осмотр интернет сайта https://www.rts-tender.ru, между тем осмотр сайта https://zakupki.gov.ru нотариусом не проводился, таким образом, доводы общества о неразмещении в ЕИС протокола признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта не нашли своего подтверждения, кроме того, опровергнуты представленными в материалы дела доказательствами.

Также общество полагало, что не имело своей целью недобросовестное уклонение от заключения контракта, поскольку имеются доказательства невыполнимости условий контракта в редакции, предложенной к подписанию.

Оценив указанные доводы общества, исследовав материалы дела и выслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Частью 10 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Порядок рассмотрения вопроса о включении информации об участниках закупки в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Закона №44-ФЗ, пунктами 13, 15-16 Правил №1078.

Так, частью 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается, в том числе, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона №44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона №44-ФЗ, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с Законом №44-ФЗ участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 статьи 104 Закона №44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 101 Закона №44-ФЗ информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Согласно  пункту 13 Правил №1078  не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля:

- рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ;

- принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона №44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 14 Правил №1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил №1078:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Законом №44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

 Пунктом 16 Правил ведения реестра №1078 установлено, что орган контроля не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем принятия органом контроля решения направляет такое решение заказчику, участнику закупки или поставщику (подрядчику, исполнителю) и включает предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ информацию об участнике закупки или поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (в случае принятия решения о включении информации об участнике закупки или поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр) путем формирования с использованием единой информационной системы реестровой записи и подписания ее усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени органа контроля.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условий оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Уклонение хозяйствующего субъекта от исполнения заключенного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение.

Исходя из приведенных требований Закона №44-ФЗ, а также пунктов 11, 12 Правил ведения реестра №1078, учитывая разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 19.02.2015 №301-КГ15-632 по делу № А29-3152/2014, в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) должен устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, его виновное поведение.

Положения Закона №44-ФЗ и Правил ведения реестра №1078 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Указанное подтверждается также позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, приведенной в постановлениях от 20.06.2022 №Ф02-2440/2022 по делу №А58-7855/2021, от 18.12.2017 №Ф02-7008/2017 по делу №А19-4803/2017, от 27.01.2020 №Ф02-7126/2019 по делу №А33-5141/2019.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе №44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта и предоставления банковского обеспечения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица. Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, уклонившемся от заключения контракта либо ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела документы, пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к выводу о недобросовестности поведения общества ввиду следующего.

Исходя из анализа норм статьи 83.2 Закона №44-ФЗ, каждой стороне заключаемого контракта предоставлен свой конкретный срок на совершение своих конкретных действий. Указанными нормами регламентировано, что подписание проекта государственного контракта победителем электронной процедуры определения поставщика и предоставление обеспечения исполнения контракта происходит одновременно. 

Законом №44-ФЗ не предусмотрено продление срока на совершение требуемых действий по заключению контракта, в том числе совершение требуемых действий победителем закупки за счет времени, предоставленного заказчику на совершение им действий по заключению контракта.

Исходя из положений частей 4, 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, после признания участника закупки победителем аукциона, последний обязан подписать контракт (в том числе, после направления протокола разногласий) и предоставить обеспечение исполнения контракта.

Факт ненаправления подписанного электронной цифровой подписью проекта контракта и непредоставления в установленные сроки обеспечения исполнения контракта квалифицируется Законом №44-ФЗ как уклонение от заключения контракта.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер для заключения договора либо создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Материалы дела подтверждают, что в рассматриваемом случае ООО СК «СтройЛайн» не осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта - материалы дела таких документов и сведений не содержат.

Довод заявителя относительно изменения заказчиком пункта 8.9 контракта, устанавливающего самостоятельное выполнение работ по контракту без привлечения других лиц 92,57%, вместо указанных в контракте 25%, отклоняется арбитражным судом, ввиду следующего. 

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 №570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Постановление №570) утверждены виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам.

Пунктом 2 Постановления №570 установлено, что: 

- возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке (подпункт «а»»);

- конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта (подпункт «б»).

Из анализа указанных норм следует, что подрядчик вправе выбрать конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, которые будут выполняться им самостоятельно. При этом указанные виды и объемы работ должны составлять не менее 25 % от цены контракта, а не от видов и объемов работ; частичное выполнение подрядчиком каждого из указанных им видов работ Постановление №570 не предусматривает.

Из материалов дела следует, что в аукционной документации не были указаны конкретные виды и объемы работ, которые подрядчик должен был выбрать из предложенных возможных видов и объемов работ. В связи с чем в направленном обществу проекте контракта заказчик в приложении №8 к контракту установил по умолчанию все возможные виды и объемы работ. 

С протоколом разногласий общество направило приложение №8 к контракту (т.1 л.д.49), в котором указало объем работ по конкретным видам «1  комплект – 30% от цены контракта». Указанное свидетельствует о выборе заявителем 30% от стоимости работ на 1 комплект вида работ, а не на процент от цены контракта, что противоречит указанным положениям Постановления №570, не предусматривающим возможность частичного выполнения подрядчиком каждого из указанных им видов работ.

Поскольку подрядчик в предложенном им варианте приложения №8 к контракту (приложение №2 к протоколу разногласий от 08.10.2021) указал о выполнении каждого из предложенных заказчиком видов работ самостоятельно (объем работ - 1), заказчик при направлении проекта контракта в последующем, руководствуясь подпунктом «б» пункта 2 Постановления №570, в графе «Стоимость работ (в тыс.руб.)» указал сметную стоимость этих работ, предусмотренную проектной документацией, которая в совокупном стоимостном выражении составила не менее 25% цены государственного контракта, а именно 92,57% (т1 л62).

Указанные действия заказчика соответствуют положениям Закона №44 и Постановления №570.

Довод общества относительно изменения заказчиком графика выполнения работ (приложения №4 к контракту), не принимается арбитражным судом, ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что календарный график выполнения работ общество заполнило самостоятельно при направлении заказчику протокола разногласий от 08.10.2021 года (т1 л48). Данный календарный график выполнения работ (приложение № 1 к протоколу разногласий от 08.10.2021, приложение №4 к контракту) без каких-либо изменений, корректировок и (или) замечаний включен заказчиком в проект контракта (приложение № 4 к Контракту).

Доказательства, свидетельствующие об обратном, в материалы дела не представлены, о наличии таких доказательств не заявлено.

Из анализа аукционной документации следует, что заполнение календарного графика выполнения работ победителем аукциона было предусмотрено в самой аукционной документации. При этом заполнение такого графика предполагало указание информации и о сроках выполнения работ на 2021 - 2023 годы. Поскольку заключение контракта предполагалось не позднее 19.10.2021, следовательно, при участии в аукционе участникам было  известно, что на выполнение работ в 2021 году отведён период с 20.10.2021 по 31.12.2021. Из извещения о проведении закупки («финансовое обеспечение закупки») и документации об аукционе также следовало, что финансирование объекта на 2021 год составляет 65 264 950 руб. 

Кроме того, условиями контракта предусмотрено авансирование в размере 20% от цены контракта (пункт 4.2 контракта), и освоить финансирование 2021 года подрядчик вправе, в частности, путем приобретения материалов, необходимых для выполнения работ.

Поскольку материалами дела подтверждается то обстоятельство, что заявителю было известно об указанных выше условиях контракта (об объеме финансирования и сроках выполнения работ), учитывая факт самостоятельного заполнения обществом календарного графика выполнения работ, арбитражный суд критически относится к доводам заявителя относительно изменения условий контракта заказчиком и невозможности исполнения контракта в 2021 году ввиду выполнения работ в зимний период.

Довод заявителя относительно того, что проектная документация содержит технически нереализуемые решения и существенно противоречит сметной документации, отклоняется арбитражным судом, поскольку такие доказательства в материалы дела не представлены. 

Вместе с тем в материалы дела представлено положительное заключение экспертизы объекта капитального строительства «Реконструкция автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68+210 – км 73+000 в Аскизском районе Республики Хакасия» от 01.06.2017. 

То обстоятельство, что в последующем в проектную документацию были внесены изменения, связанные с корректировкой транспортной схемы доставки материалов (скального грунта), само по себе не свидетельствует о неисполнимости контракта.

Ссылка общества на заключение эксперта №65-01-0259/2022 (т2) отклоняется арбитражным судом, поскольку оно не содержит вывода относительно наличия в проектной документации нереализуемых решений и противоречий сметной документации.

Также арбитражным судом принимается во внимание, что по результатам повторного проведения электронного аукциона 26.11.2021 между третьим лицом и ООО «Спецстроймонтаж» заключён договор на выполнение работ по рекультивации автомобильной дороги Аскиз-Бирикчуль-Вершина Теи на участке км 68+210 – км 73+000 в Аскизском районе Республики Хакасия (идентификационный код закупки № 212190108224019010100100950034211414) по цене контракта 213 371 260,10 руб. Согласно размещенной справке о стоимости выполненных работ и затрат от 13.12.2021 №1, от 10.06.2022 №2 за период с 26.11.2021 по 13.12.2021 подрядчик выполнил работы на сумму 7 252 158 руб., за период с 13.05.2022 по 10.06.2022 – на сумму 13 982 942,74 руб., о чём размещена соответствующая информация на сайте https://zakupki.gov.ru.                                   

Довод заявителя о невозможности скачать из информационной системы проектной документации отклоняется судом, как документально неподтверждённый и относящийся к организационным вопросам общества. Кроме того, обществом не представлены доказательства обращения в связи с указанными обстоятельствами к заказчику за получением информации или разъяснением проектной документации.

Доводы общества относительно односторонних изменений заказчиком существенных условий контракта не принимаются арбитражным судом как противоречащие материалам дела. 

Из материалов дела следует, что общество, проявив должную степень заботливости и осмотрительности, имело возможность подписать проект контракта в установленные законом сроки и предоставить банковское обеспечение исполнения контракта, однако действовало неосмотрительно и не приняло для этого всех необходимых и достаточных мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий. 

Доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, объективно препятствующих подписанию контракта и предоставлению банковского обеспечения исполнения контракта по причинам, не зависящим от общества, последним не представлено.

Доводы общества о том, что банковское обеспечение исполнения контракта не предоставлено в связи с существенными изменениями условий контракта, отклоняется арбитражным судом, поскольку такие обстоятельствам из материалов дела не усматриваются. При этом обществом не оспаривается сам факт непредоставления им обеспечения исполнения контракта. 

Доказательства, подтверждающие принятие заявителем всех достаточных и исчерпывающих мер для получения банковской гарантии, в материалы дела не представлены. 

Кроме того, из представленной в материалы дела переписки заявителя и «ГосГарант» следует, что банк одобрил сделку, представив проект банковской гарантии (т1 л63-69). Доказательства отказа со стороны «ГосГарант» в предоставлении банковской гарантии в виду каких-либо несоответствий аукционной и (или) проектной документации в материалы дела не представлены.

Иные доводы общества не принимаются арбитражным судом, поскольку не свидетельствуют о добросовестном поведении ООО СК «СтройЛайн».

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к выводу о недобросовестном уклонении общества от заключения контракта и предоставлении банковского обеспечения исполнения контракта и, как следствие, о наличии правовых оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.

Материалы дела подтверждают, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не ограничился формальным подходом к рассмотрению заявления заказчика о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков, а провел анализ поведения сторон на основании поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность победителя аукциона и мотивировано пришел к выводу, что факт уклонения ООО СК «СтройЛайн» от заключения контракта и непредставление обеспечения контракта, свидетельствует о совершении им недобросовестных действий.

Установив отсутствие у общества уважительных причин для уклонения от заключения контракта, арбитражный суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о наличии недобросовестного поведения в действиях общества, свидетельствующих об отсутствии у него намерения заключить контракт и предоставить обеспечение исполнения контракта.

Поскольку в материалы дела представлены доказательства недобросовестного поведения общества, его виновного поведения при уклонении от заключения контракта и предоставлении банковского обеспечения контракта, арбитражный суд приходит к выводу, что сведения об обществе подлежали включению в реестр недобросовестных исполнителей.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришёл к выводу о соответствии решения управления от 26 октября 2021 года №РНП-19-21-108 положениям Закона № 44-ФЗ. Оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании изложенного в соответствии с частью 1 статьи 201 АПК РФ в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

Государственная пошлина по делу в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 3 000 руб., при обращении в суд уплачена заявителем в указанном размере по платежному поручению от 16.11.2021 №2347 (т1 л14), и по результатам рассмотрения спора подлежит отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью строительной компании «СтройЛайн» в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 26 октября 2021 года №РНП-19-21-108 о включении сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его соответствием положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

СудьяН.М. Зайцева