ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-7904/2017

27 апреля 2022 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     19 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 апреля 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Слоневской А.Ю.,

судей  Богдановской Г.Н., Савиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:  

от истца: генеральный директор ФИО2 по паспорту, ФИО3 по доверенности от 09.01.2022, ФИО4 по доверенности от 06.04.2022, 

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 14.01.2022 (посредством онлайн заседания);

от Правительства: ФИО6 по доверенности от 21.05.2021;

от Службы по государственному регулированию цен и тарифов: ФИО7 по доверенности от 10.03.2022, ФИО8 по доверенности от 10.01.2022;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6258/2022) Калининградской области в лице Министерства финансов Калининградской области на решения Арбитражного суда  Калининградской области от 18.01.2021 по делу № А21-7904/2017, принятую

 

по иску  акционерного общества «Региональная инвестиционно-энергетическая компания»

к Калининградской области в лице Министерства финансов Калининградской области

о взыскании,

 

третье лицо: Правительство Калининградской области, Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области, Администрация муниципального образования «Полесский городской округ», Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, 

 

установил:

акционерное общество «Региональная инвестиционно-энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 

<

...>, каб.10Ж, далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании с Калининградской области в лице Министерства финансов Калининградской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>;  

<

...>; далее – Министерство) за счет средств бюджета (казны) задолженности в размере 17 902 400 руб.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (далее – Служба по тарифам), Правительство Калининградской области (далее – Правительство), Администрация муниципального образования «Полесский городской округ» (далее – Администрация), Федеральная антимонопольная служба (далее – Служба). 

Решением суда от 18.01.2021 с Министерства в пользу Общества взыскано 14 543 726 руб. 79 коп. в возмещение убытков, 162 480 руб. в возмещение расходов по экспертизе и 95 717 руб. 13 коп. в возмещение расходов по государственной пошлине, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 18.01.2022, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания убытков в размере 19 401 100 руб., ссылаясь на то, что инвестиционная программа у Общества отсутствует и сумма амортизационных отчислений за 2014 год при тарифном регулировании не является экономически обоснованной и не может применяться при исчислении необходимой валовой выручки (далее – НВВ). Ответчик полагает, что при отсутствии утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы, предусматривающей реконструкцию котельных у Службы по тарифам отсутствовали основания по включению в тариф средств на обслуживание привлеченных истцом заемных средств в сумме 7 530 000 руб. Ответчик указывает на то, что расчет необходимой валовой выручки на 2014 год выполнен экспертом с учетом фактических показателей за 2014 год, в то время как Служба по тарифам в соответствии с частью 3 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» при установлении спорного тарифа учитывала нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям, нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии. Служба по тарифам считает экономически обоснованной сумму выпадающих доходов Общества по итогам 2014 года, рассчитанную Службой по тарифам во исполнение Методических указаний, утвержденных Приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э, в сумме 3 1121 тыс.руб. 

Общество в отзыве просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Служба по тарифам и Правительство в отзывах поддерживают доводы апелляционной жалобы Министерства.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

Суд приобщил к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца отклонил их.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство Службы по тарифам и не приобщил к материалам дела дополнительные доказательства – заключение от30.05.2014 и сообщение Службы от 02.11.2017 № ВК/76256/17, поскольку приведенные в ходатайстве доводы не свидетельствуют о наличии объективных препятствий для представления доказательств в суд первой инстанции с учетом длительности рассмотрения спора, проведения двух судебных экспертиз по настоящему делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности Общества является производство, передача тепловой энергии, код по ОКВЭД - 40.30. 

Согласно заключенному концессионному соглашению от 11.10.2011 в 2014 году Общество являлось исполнителем коммунальной услуги – отопление для населения г.Полесска. 

Службой по тарифам 19.12.2013 издан приказ № 116-01т/13 «Об установлении тарифов на тепловую энергию (мощность) для потребителей Общества, которым установлен одноставочный тариф в размере 1 928 руб. 47 коп. (с учетом НДС) на период с 01.01.2014 по 01.07.2014, и 2 029 руб. 60 коп. (с учетом НДС) на период с 01.07.2014 по 31.12.2014, для категории потребителей, которым отпуск тепловой энергии осуществляется с применением НДС и в размере 1 634 руб. 30 коп. на период с 01.01.2014 по 01.07.2014, и 1 720 руб. на период с 01.07.2014 по 31.12.2014 без НДС для прочих потребителей. 

Службой по тарифам 30.05.2014 издан приказ № 49-01т/14 «О внесении изменений в приказ Службы по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области от 19.12.2013 № 116-01т/13», согласно которому в указанный выше приказ внесены изменения, одноставочный тариф для категории «Население» установлен в размере в размере 1 928,47 руб./Гкал (с учетом НДС) на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 и в размере 2 225,48 руб./Гкал (с учетом НДС) на период с 01.07.2014 по 31.12.2014, а для прочих категорий потребителей в размере 1 634 руб. 30 коп и 2 024 руб. соответственно. 

Как следует из материалов дела, Общество в 2014 году непосредственно осуществляло поставку тепла в жилые дома на территории муниципального образования Полесское городское поселение. 

Установленные тарифы являлись обязательными для Общества при применении расчетов за фактически поставленную тепловую энергию.

При надлежащей реализации полномочий в сфере государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, регулирующим органом должен быть установлен экономически обоснованный размер тарифа, подлежащего применению в рассматриваемый период. 

По мнению истца, изданный Службой по тарифам приказ от 19.12.2013             № 116-01т/13, а также протокол заседания об установлении первоначального тарифа на 2014 года, не содержат в себе указания на то, что тариф на рассматриваемый период для потребителей Общества устанавливается как экономически обоснованный. Сведения о том, что Службой по тарифам устанавливается именно экономически обоснованный тариф, содержатся лишь в приказе от 30.05.2014 № 49-01т/14, которым в первоначальный приказ об установлении тарифа внесены изменения. 

Истец полагает, что какого-либо экономического обоснования, либо исследования обоснованности установления тарифа, которое положено Службой по тарифам  в основу принятия тарифного решения, приказы от 19.12.2013 № 116-01т/13, от 30.05.2014 № 49-01т/14 не содержат. 

Общество считает, что на 2014 год Обществу установлен экономически не обоснованный тариф. 

Сославшись на то, что у Общества возникли убытки из-за разницы между тарифом на реализацию тепла, установленным Службой по тарифам на 2014 год, и экономически обоснованным, поскольку полученная от потребителей валовая выручка оказалась значительно ниже выручки, которую Общество должно было бы получить, при условии применения экономически обоснованного тарифа на реализацию тепловой энергии, Общество обратилось в суд с иском о взыскании за счет средств бюджета Калининградской области убытков в заявленном размере. 

По ходатайству истца по делу назначена экспертиза по вопросу определения величины экономически обоснованного тарифа на рассматриваемый период, размере выпадающих доходов за данный период и величины недополученной истцом выручки. 

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования (статья 1069 ГК РФ).

По смыслу статей 15, 16 и 1069 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения ему убытков, их размер, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и наступившими убытками.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность совокупности указанных фактов.

Законом о теплоснабжении к полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) отнесено осуществление полномочий по установлению тарифов, перечень которых приведен в статье 8 названного Закона (в частности, тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям), за исключением предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на тепловую энергию (мощность), производимую в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии источниками тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 мегаватт и более, предельных (минимальных и (или) максимальных) уровней тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям.

Государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) осуществляется на основе принципов, установленных названным Федеральным законом, в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения, правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения (статья 10 Закона о теплоснабжении).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 утверждены Основы ценообразования в сфере теплоснабжения (далее - Основы ценообразования). Согласно пункту 8 Основ ценообразования предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни тарифов на тепловую энергию (мощность) устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов с учетом инвестиционных программ регулируемых организаций, утвержденных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о теплоснабжении или об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, а также с учетом долгосрочных тарифов, установленных для теплоснабжающих организаций, долгосрочных параметров регулирования деятельности соответствующих организаций и долгосрочных обязательств по концессионным соглашениям, объектами которых являются системы теплоснабжения. Указанные предельные уровни сроком действия один финансовый год устанавливаются с календарной разбивкой по полугодиям и могут быть установлены с разбивкой по категориям потребителей с учетом региональных и иных особенностей.

В случае если регулируемая организация в течение расчетного периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), в том числе расходы, связанные с незапланированным органом регулирования при установлении цен (тарифов) для такой регулируемой организации ростом цен на продукцию, потребляемую регулируемой организацией в течение расчетного периода регулирования, то такие расходы, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств, учитываются органом регулирования при установлении регулируемых цен (тарифов) для такой регулируемой организации начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные расходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее чем на 3-й расчетный период регулирования, в полном объеме. Указанные экономически обоснованные расходы регулируемой организации включаются органом регулирования в необходимую валовую выручку независимо от достигнутого ею финансового результата. При этом расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, учитываются в размере фактически понесенных расходов, не превышающем величину, равную ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на 4 процентных пункта (пункт 13 Основ ценообразования).

Таким образом, при надлежащей реализации полномочий в сфере государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, регулирующим органом должен быть установлен экономически обоснованный размер тарифа, подлежащего применению в рассматриваемый период. 

Из материалов дела следует, что приказ Службы по тарифам от 19.12.2013 года № 116-01т/13, протокол заседания об установлении первоначального тарифа на 2014 год не содержат указаний о том, что на 2014 год для потребителей истца устанавливался экономически обоснованный тариф. 

Указание о том, что Службой по тарифам устанавливается именно экономически обоснованный тариф, появилось лишь при вынесении приказа от 30.05.2014 № 49-01т/14, которым в первоначальный приказ об установлении тарифа были внесены изменения. 

Какого-либо экономического обоснования либо исследования обоснованности установления тарифа, которое положено Службой по тарифам в основу принятия тарифного решения на 2014 год в материалы дела не представлено. 

Ответчик и третьи лица не опровергли, что основанием вынесения приказа Службы по тарифам от 30.05.2014 № 49-01т/14 послужили указания Федеральной службы по тарифам о необходимости дополнительного учета в тарифе за 2013 год расходов на амортизацию основных средств, затрат на оплату труда и отчислений на социальные нужды, с распределением равными долями на 2014-2015 годы. Указанные расходы за 2013 год частично учтены в компенсации расходов истца за 2013 год и не учтены аналогичные расходы за 2014 год. 

Лицами, участвующими в деле, не отрицается, что все расходы истца направлены на обеспечение поставки тепловой энергии, следовательно, относятся к регулируемой деятельности. Доказательства безубыточной регулируемой деятельности истца по установленным тарифам не представлены. 

Согласно двум экспертным заключениям по результатам судебной экспертизы  размер тарифа, установленного Службой по тарифам Обществу на 2014 год, недостаточен для получения истцом выручки в размере, необходимом для покрытия экономически обоснованных затрат. В экспертных заключениях каждый из экспертов определил размер экономически обоснованного тарифа, выше установленного Службой по тарифам. 

Вопреки возражениям ответчика, Службой по тарифам допущено неправомерное бездействие при осуществлении полномочий по тарифному регулированию, выразившееся в не установлении Обществу на 2014 год экономически обоснованного тарифа.

Общество вследствие ненадлежащего тарифного регулирования лишено возможности реализации тепловой энергии потребителям по экономически обоснованному тарифу, и, следовательно, лишено возможности получения экономически обоснованной выручки, что является причиной возникновения прямого убытка Истца. 

При этом, учитывая, что потребителями тепловая энергия оплачивается по цене, которая регулируется уполномоченным органом, возможность ее реализации по цене, не установленной государственным органам, у Общества отсутствовала. 

Согласно пункту 2 постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 N 87 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с взысканием потерь ресурсоснабжающих организаций, вызванных межтарифной разницей" при рассмотрении дел о взыскании ресурсоснабжающими организациями возмещения потерь, вызванных межтарифной разницей, судам следует учитывать, что в силу статьи 65 АПК РФ истец обязан представить расчет своих требований исходя из разницы между размером утвержденного экономически обоснованного тарифа и тарифом, установленным в размере ниже экономически обоснованного, а также доказанного им количества ресурса, поставленного потребителям по такому тарифу. Ответчик - соответствующее публично-правовое образование - вправе возражать против представленного расчета, ссылаясь в том числе на то, что при установлении тарифа в размере ниже экономически обоснованного были приняты или предусмотрены меры, направленные на компенсацию потерь ресурсоснабжающей организации иным способом (выделение субсидий, инвестиционная политика и т.п.).

Оспаривание нормативного акта об установлении тарифа не является обязательным условием для предъявления и удовлетворения требования о возмещения потерь, вызванных межтарифной разницей. 

В силу положений указанных нормативных актов, исключительными полномочиями по установлению тарифа на передачу тепловой энергии обладают соответствующие органы исполнительной власти, которым такие полномочия делегированы. 

Данное обстоятельство не исключает возможности судебной проверки правильности установления такого тарифа, обоснованности включения и/или не включения тех или иных расходов в состав необходимой валовой выручке при установлении тарифа. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки ответчика на результаты внесудебных споров, указанные в приказе Федеральной службы по тарифам от 17.04.2014 № 354-д об отказе в удовлетворении требований Общества в части признания обоснованности ряда расходов, поскольку оценка обоснованности расходов и убытков Общества за 2014 год в данном споре не дана, предметом спора являлось решение Службы по тарифам 2012 года и экономически обоснованные расходы истца за 2013 год. В рамках настоящего арбитражного дела рассматривается спор о возмещении фактических убытков Общества за 2014 год, понесенных в результате осуществления регулируемой деятельности в 2014 году. 

Как следует из материалов дела, тариф для потребителей истца на рассматриваемый период устанавливался с использованием метода экономически обоснованных расходов (затрат). 

Согласно выводам эксперта ФИО9 размер экономически обоснованного тарифа на 2014 год составил для потребителей с НДС 3 530,83 руб. за Гкал, и 2 992,23 руб. для потребителей без НДС. 

Согласно выводам эксперта ФИО10 размер экономически обоснованного тарифа на 2014 год составил для потребителей с НДС 2 259,26 руб. за Гкал, и 1 914,63 руб. для потребителей без НДС. 

При этом установление тарифа для реализации тепловой энергии представляет собой комплекс вопросов, в которые входят как вопросы экономическо-финансового характера, так и сугубо правовые, что влечет за собой необходимость оценки правовых выводов эксперта судом, как самостоятельных обстоятельств. 

В частности, отдельной оценке подлежит отнесение тех или иных расходов истца к обоснованным или необоснованным, определение расчетного полезного отпуска на рассматриваемый период. 

Пунктом 32 Основ ценообразования предусмотрено, что при применении метода установления тарифов - экономически обоснованных расходов (затрат) необходимая валовая выручка регулируемой организации определяется как сумма планируемых на расчетный период регулирования расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), расходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль (расходы, относимые на прибыль после налогообложения), величины расчетной предпринимательской прибыли регулируемой организации, величины налога на прибыль, а также экономически обоснованных расходов регулируемой организации, указанных в пункте 13 настоящего документа.

Следовательно, для отнесения расходов предприятия, осуществляющего регулируемую деятельность, к экономически обоснованным, данные расходы должны соответствовать критериям экономически обоснованных расходов, установленных законодательством о налогах и сборах. 

Как следует из содержания обоих экспертных заключений, столь значительная разница между определенными экспертами тарифами обусловлена различным подходом к определению существенных составляющих, используемых при расчете тарифа – необходимой валовой выручке (НВВ) и объеме полезного отпуска. 

При этом, объем полезного отпуска является первоочередной величиной, определяющей в том числе и объем необходимой валовой выручке в ее переменной части (стоимость топлива, и иных расходов, размер которых зависит от объема производимой тепловой энергии), и в конечном итоге оказывающей значительное влияние на величину экономически обоснованного тарифа. 

Эксперт ФИО10 в своем исследовании исходит из необходимости восстановления при расчете экономически обоснованного тарифа действий Службы при рассмотрении тарифной заявки. Поскольку такие действия осуществляются Службой по тарифам до начала очередного периода регулирования, то в силу методических указаний и Основ ценообразования в сфере теплоэнергетики, Службой устанавливается прогнозный объем полезного отпуска с учетом договоров поставки тепловой энергии, оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, теплоснабжения, заключенных между регулируемой организацией и потребителями, а также данных о фактическом объеме полезного отпуска за прошлые периоды регулирования. Однако, в связи с тем, что сфера тарифного регулирования находится в исключительном ведении уполномоченных органов власти, в данном случае – Службы по тарифам, для целей определения размера понесенных Обществом убытков от регулируемой деятельности в рассматриваемом периоде объем полезного отпуска для определения размера экономически обоснованного тарифа должен приниматься в объеме фактического полезного отпуска за рассматриваемый период. 

Такой подход обусловлен спецификой условий, в которых происходит данный расчет и целей, для которых экономически обоснованный тариф устанавливается судом и не подменяя собой функций органа тарифного регулирования, суд определяет таким образом удельную величину тарифа, которая бесспорно обеспечивает покрытие расходов на производство того объема тепловой энергии, который фактически произведен истцом, что позволяет избежать трактовки принятого тарифа как вероятностного, предположительного. 

Эксперт ФИО9 в своем исследовании применяет именно такой подход: при определении объема необходимого полезного отпуска и необходимой НВВ, экспертом берется размер фактического отпуска тепловой энергии за рассматриваемый период регулирования. 

Эксперт ФИО10 в своем исследовании также применяет данные о фактически понесенных расходах Общества (например затраты на ремонт основных средств в размере 418 380 руб., не объясняя причин избирательности применения такого подхода. 

Применение разных подходов к определению объемов полезного отпуска привело к расхождениям переменной части НВВ, так объем расходов по потребленным ресурсам в составе НВВ определен экспертом ФИО10 в размере 9 351 600 руб. при отпуске в сеть 12 611 Гкал, а экспертом ФИО9 в размере 4 884 500 руб. – в объеме фактических затрат. 

Согласно Основам ценообразования в расходы, связанные с осуществлением регулируемой деятельности, включается амортизация основных средств. 

Для расчета тарифов по регулируемой деятельности, размер амортизации определяется в соответствии с положениями пункта 28 Основ ценообразования и регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета нормативно-правовыми актами. 

При этом, как указывает эксперт ФИО9, материалы дела не содержат в себе документов, позволяющих расценивать предъявленный Обществом размер расходов по статье «Амортизация» не соответствующим требованиям действующего законодательства в сфере налогообложения и тарифного регулирования, поэтому экспертом объем расходов по статье «Амортизация» определен в 8 485 579 руб. 

Эксперт ФИО10 в своем исследовании, напротив, цитируя положения нормативных актов, отмечает, что объем амортизации им определяется методом индексации от объема расходов по статье «Амортизация» на 2013 год, установленным Федеральной тарифной службой Российской Федерации по обращению Общества. В результате такого подхода экспертом рассчитан размер расходов по статье «Амортизация» 6 503 930 руб.

Как верно указал суд первой инстанции, подход эксперта ФИО10 к расчету не соответствует действующему законодательству в сфере бухгалтерского учета и тарифного регулирования. 

К аналогичным выводам пришли эксперты АНО «Калининградское бюро судебной экспертизы и оценки» при составлении рецензии № 389К-2021 на заключение эксперта ФИО10, которое представлено истцом и является надлежащим доказательством по делу, подлежащим оценке судом. 

В отношении расходов, связанных с обслуживанием заемных средств, истец указал, что в 2014 году им фактически понесены такие расходы в сумме 7 530 400 руб., которые не учтены при установлении тарифа. 

Как следует из материалов дела, Общество  приобрело статус регулируемой организации не с момента заключения концессионного соглашения, а с момента завершения мероприятий, предусмотренных соглашением, поскольку объекты теплоснабжающей инфраструктуры перешли во владение Общества по завершении таких мероприятий. 

Пунктом 35 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам России от 13.06.2013 № 760-э, орган регулирования на основе долгосрочных параметров регулирования и иных прогнозных параметров регулирования, рассчитывает необходимую валовую выручку исходя из неподконтрольных расходов, которые включают в себя расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним. Величина процентов, включаемых в состав неподконтрольных расходов, не превышает величину равную ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на 4 процентных пункта. 

Документально подтверждено, что фактические затраты истца в регулируемом 2014 году по обслуживанию заемных средств составили                        7 530 400 руб.

Указанные расходы по обслуживанию заемных средств вытекают из условий договора займа № 08/11 -2010 от 08.11.2010, который заключен с целью финансирования реализации проекта по созданию объектов капитального строительства, обозначенных концессионным соглашением, и при этом не учтены Службой по тарифам при установлении тарифа на 2014 год, что также подтверждается отчетом о финансовых результатах за 2014 год, отчетом по проводкам за 2014 год по счету 91.02. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы о том, что  в нарушение части 1.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) Общество не утвердило инвестиционную программу. 

Из частей 1.1,5 статьи 10 Закона № 115-ФЗ следует, что в случае если при осуществлении концессионером регулируемой тарифным законодательством деятельности перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), при этом размеры предусмотренного пунктом 6.1 части 1 названной статьи обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера. 

В данном случае концессионное соглашение заключено на торгах, итоги которых не оспорены, в связи с чем у регулирующего органа отсутствовали правовые основания исключать расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлеченных для реализации концессионного соглашения. 

В соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-ФЗ (далее – Закон №39-ФЗ) инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. 

Согласно статье 8 Закона №39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Условия договоров и (или) государственных контрактов, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок их действия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. 

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

Как следует из Закона №39-ФЗ, концессионное соглашение отвечает признакам инвестиционного проекта, поскольку определяет комплекс мероприятий, направленных на создание и последующую эксплуатацию новых либо модернизацию существующих объектов производства новых товаров. 

В соответствии с Законом №39-ФЗ инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. 

Исполнение обязательств Общества как концессионера и инвестора подтверждается подписанным актом об исполнении концессионером своих обязательств.

Концессионеру гарантируется, что в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы в области регулирования цен (тарифов) устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств (часть 3 статьи 18 Закона № 115-ФЗ)

Следовательно, заключение концессионного соглашения на условиях инвестирования Обществом денежных средств в модернизацию объектов теплосетевого хозяйства, его последующее исполнение свидетельствует о реализации участниками данного соглашения инвестиционной программы, которая может быть использована для целей тарифного регулирования. 

Сторонами не оспаривается, что указанные заемные денежные средства привлекались Обществом для исполнения условий концессионного соглашения, а именно: для реконструкции объектов теплосетевого хозяйства, по итогам которой истец приобрел статус регулируемой организации. Заем истца является целевым и получен в целях реализации концессионного соглашения с МО «Полесский городской округ». 

Спорные заемные денежные средства привлечены Обществом в рамках осуществления регулируемой деятельности, и, следовательно, расходы, связанные с обслуживанием данных заемных денежных средств, подлежат включению в состав НВВ в полном объеме. 

Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией Службы по тарифам и обоих экспертов по делу, которые пришли к выводу о том, что размер расходов на выполнение работ и услуг производственного характера в 2014 году, выполняемый сторонними организациями подлежит учету в составе НВВ в размере 0 рублей. Эксперты делают вывод о том, что процедура заключения договоров со сторонней организацией – ООО «Ринэк-Сервис» не соответствовала принципам целесообразности и экономической обоснованности, установленных Федеральным законом №223-ФЗ и, следовательно, не могут быть учтены в составе НВВ. 

Согласно статистическому наблюдению с данными о фактическом отпуске тепловой энергии потребителям за 2014 год истцом реализовано 6 795,21 Гкал тепловой энергии.

Принимая во внимание результаты судебных экспертиз по делу, с учетом пояснений экспертов, возражения на экспертные заключения, представленные сторонами, рецензию на экспертизу, представленную Обществом, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными расчеты, приведенные в заключении эксперта ФИО9, исходя из чего, экономически обоснованный размер необходимой валовой выручки за 2014 год составит 27 863 231 руб. 22 коп. при фактическом полезном отпуске 6 795,21 Гкал. Суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы эксперта ФИО10 о том, что тариф на тепловую энергию для Общества установлен по периодам первого и второго полугодия, размер выручки истца, исходя из применения тарифа, установленного Службой по тарифам, должен производиться пропорционально объему полезного отпуска в период соответствующего полугодия. 

При изложенных обстоятельствах, объем полученной тарифной выручки истца за 2014 год с применением тарифа, установленного Службой по тарифам, с учетом его изменения составляет 12 146 904 руб. 43 коп.

Следовательно, размер убытков истца составил 15 716 326 руб. 79 коп.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений норм материального права, которые повлияли на исход дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 18.01.2021 по делу № А21-7904/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

А.Ю. Слоневская

Судьи

 

Г.Н. Богдановская

 Е.В. Савина