ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А55-16085/2020

г. Самара

15 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 июля 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  15 июля 2021 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А., 

судей Поповой Е.Г., Сергеевой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявление Министерства культуры Самарской области, г.Самара к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: Главного управления организации торгов Самарской области, г.Самара, общества с ограниченной ответственностью ПСК «Волга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Самарская область, г.Сызрань, акционерного общества «ЕЭТП», г.Москва, ФИО2, г.Самара, общества с ограниченной ответственностью «Компаньон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Сызрань, об оспаривании решения,

с участием в судебном заседании:

от Министерства культуры Самарской области -  ФИО3, доверенность № МЛ-04/433 от 03 марта 2021 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области -  ФИО4, доверенность № 4570/4 от 11 мая 2021 года,

от ФИО2 -  ФИО5, доверенность № 78 А В 0084443 от 26 апреля 2021 года,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

                                                    УСТАНОВИЛ:

Министерство культуры Самарской области (далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, антимонопольный орган) № РНП-63-102 от 18.03.2020 (мотивировочная часть от 23.03.2020) и об обязании Самарского УФАС России включить сведения об ООО ПСК «Волга» в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Главное управление организации торгов Самарской области, общество с ограниченной ответственностью ПСК «Волга», акционерное общество «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.12.2020 по делу № А55-16085/2020 заявленные требования удовлетворены. 

Признано незаконным решение Самарского УФАС России № РНП-63-102 от 18.03.2020 (мотивировочная часть от 23.03.2020 года). 

На Самарское УФАС России возложена обязанность включить сведения об ООО ПСК «Волга» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ФИО2 в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что включение ООО ПСК «Волга» в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) на основании оспариваемого решения арбитражного суда повлекло включение в РНП также сведений о ФИО2 как директоре ООО ПСК «Волга», что препятствует участию ФИО2 в конкурентных процедурах закупок.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, доводы заявителя жалобы ФИО2, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, установленного пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, согласно которому основанием для отмены решения в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. 

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, а о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится соответствующее определение. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2021, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела № А55-16085/2020 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ФИО2 и ООО «Компаньон». Рассмотрение дела назначено на 17.06.2021. 

Рассмотрение дела было отложено с 17.06.2021 на 08.07.2021.

В связи с нахождением судьи Корастелева В.А. в отпуске в составе суда в судебном заседании, назначенном на 08.07.2021, определением председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021 произведена замена судьи Корастелева В.А. на судью Сергееву Н.В.

В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела произведено с самого начала.

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствии третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

В соответствии со статей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), в Самарское УФАС России поступило обращение Министерства культуры Самарской области о включении сведений об ООО Проектно-строительная компания «Волга» (далее - подрядчик) в РНП в связи с односторонним отказом министерства от исполнения государственного контракта на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте: «Проектирование и реставрация памятника истории и культуры «Усадьба ФИО6» по адресу: 

<

...> (извещение № 0142200001316010300).

Решением Самарского УФАС России № РНП-63-102 от 18.03.2020 (мотивировочная часть от 23.03.2020) министерству отказано во включении сведений об ООО ПСК «Волга» в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено, что 23.09.2016 в Единой информационной системе размещено извещение № 0142200001316010300 о проведении электронного аукциона на выполнение ремонтно-реставрационных работ на объекте «Проектирование и реставрация памятника истории и культуры «Усадьба ФИО6» по адресу: 

<

...>».

Из протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе                               от 14.10.2016 следует, что аукцион признан несостоявшимся.

02.11.2016 между министерством и ООО ПСК «Волга» заключен государственный контракт № 20-ОКН (далее - контракт), предметом которого является выполнение ремонтно-реставрационных работ по объекту «Проектирование и реставрация памятника истории и культуры «Усадьба ФИО6» по адресу: 

<

...> (реестровый номер контракта 2631570060016000001). Стоимость подлежащих выполнению работ по контракту составила 155146630 рублей.

В соответствии с указанным контрактом Исполнитель обязуется исполнить контракт до 25.12.2017.

Согласно определению Арбитражного суда Самарской области от 23.05.2019 срок исполнения государственного контракта продлен до 20.12.2019.

В связи с неисполнением подрядчиком контрактных обязательств, руководствуясь п. 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктом 3.6 контракта министерством принято решение от 11.10.2018 № 26-04/2098 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Впоследствии подрядчик обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском о признании указанного отказа недействительным, определением суда от 23.05.2019 по делу №А55-31566/2018 утверждено мировое соглашение с условиями, предусматривающими, наряду с отменой одностороннего отказа, в том числе следующие условия - с момента исполнения Ответчиком обязательств, указанных в п. 2 настоящего соглашения, Стороны возобновляют исполнение государственного контракта от 02.11.2016 № 20-ОКН, Истец обязуется завершить ремонтно-реставрационные работы по объекту: «Проектирование и реставрация памятника истории и культуры «Усадьба ФИО6» по адресу: 

<

...>.;

- не внося изменений в существенные условия Контракта, но в качестве ориентиров для исполнения контракта и внесения определенности во взаимоотношения сторон Истец гарантирует завершение работ по контракту не позднее 20.12.2019 года, при этом работы должны быть выполнены таким образом, чтобы была достигнута цель, ради которой Контракт заключался.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования министерства, посчитал, что подписанием мирового соглашения подрядчик в полном объеме согласился с каждым из его условий, в том числе с гарантированным обязательством подрядчика о завершении работ по контракту до 20.12.2019, при этом, не внося изменений в существенные условия контракта.

Суд первой инстанции указал, что подрядчик надлежащим образом не исполнил принятые на себя обязательства, тем самым нарушив условия контракта, в том числе п.п.1.1, 3.2, п. 9 технического задания, а также вышеприведенные условия мирового соглашения, чем нарушены права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Суд первой инстанции указал на то, что отсутствие надлежащей проектно-сметной документации, на которое подрядчик ссылается в обоснование невозможности завершения работ по контракту, не является вновь возникшим обстоятельством (безотносительно его состоятельности), наступило для подрядчика (и было ему известно) еще в период, предшествующий рассмотрению судом дела №А55-31566/2018, заключению мирового соглашения и его утверждению судом. 

Все доводы подрядчика не исходят из каких-либо вновь возникших обстоятельств, а основываются теми же доводами, на которых настаивал подрядчик в предшествующий период, и состоящими в необходимости корректировки проектно-сметной документации. Таким образом, суждения, положенные в основу одностороннего отказа подрядчика, могли быть заявлены и в период, предшествующий заключению мирового соглашения.

Суд апелляционной инстанции, анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, приходит к следующему.

21.01.2020 министерством принято решение № 26-09/86 об одностороннем отказе от исполнения контракта и в этот же день направлено в адрес ООО ПСК «Волга» заказным письмом с уведомлением о вручении.

Решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта было размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 22.01.2020, направлено ООО ПСК «Волга» заказным письмом с уведомлением о вручении 21.01.2020. 

Вместе с тем, ООО ПСК «Волга» с обращением министерства в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в РНП не согласился, так как просрочка в выполнении работ является следствием недостатков исходной документации заказчика, наличия неучтенных контрактом работ, которые не было возможности установить при заключении контракта.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 1 статьи 750 ГК РФ предусмотрено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Судом установлено, что между министерством и ООО ПСК «Волга» велась переписка о наличии обстоятельств, которые препятствуют или могут препятствовать завершению выполнения работ в установленный срок.

Из обращений, направленных подрядчиком в адрес министерства №194 от 17.06.2019, №195 от 17.06.2019, № 216 от 24.06.2019, №224 от 28.06.2019, №252 от 11.07.2019, №384 от 25.09.2019 следует, что в ходе выполнения работ по контракту неоднократно уведомлял заказчика о независящих от подрядчика обстоятельствах, препятствующих завершению работ и сдаче объекта в эксплуатацию, по имеющейся проектно-сметной документации невозможно выполнение работ в полном объеме.

Кроме того, перекрытие подвала в осях Б-В/8г10 литера К, находится в аварийном состоянии, так как жильцом первого этажа самовольно выполнено усиления без согласованных проектных решений и разрешения на производство работ. 

Также в имеющихся проектных решениях не отражены данные изменения, в связи с чем, реставрационные работы на указанном участке проводить невозможно.

Существующая проектно-сметная документация по объекту требует доработки проема и разработки новых разделов, в части: мероприятий по обеспечению доступа инвалидов; конструктивным и объемно-планировочным решениям; защиты зданий от напорной и капиллярной влаги в следствий изменения рельефа территории объекта; комплексной проработки противопожарных мероприятий; мероприятиям по автоматизации и диспетчеризации инженерных систем.

Более того, следствием ошибок проектной документации явилось несоответствие проектно-сметной документации фактическим видам и объемам работ, которые необходимо выполнить для достижения результата, ради которого был заключен контракт.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость подлежащих выполнению работ оставляет 155 146 630 рублей. Исполнителем сданы, а заказчиком приняты работы на сумму  93 467 688, 69 руб. 

Вместе с тем, необходимость выполнения части оставшихся работ ввиду проектных ошибок отпала, в то же время подрядчиком были выполнены иные, не предусмотренные контрактом, но необходимые для достижения цели контракта, работы.

Неоднократно в адрес министерства на согласование направлялась сметная документация на дополнительные объемы работ в счет исключаемых на общую сумму 15495819,5 рублей (письмо исх.№540).

ООО ПСК «Волга» указывает, что выполнило весь объем работ, который возможно было выполнить по имеющемуся проекту. В связи с отсутствием проектно-сметной документации, соответствующей действующим нормам и Правилам, содержащей весь объем работ, необходимых для достижения цели контракта завершение контракта в настоящее время не представляется возможным.

09.12.2019 (письмо исх.№520) ООО ПСК «Волга» повторно сообщило министерству о невозможности выполнения работ и исполнения мирового соглашения без содействия заказчика в виде предоставления надлежащей проектно-сметной документации, также предложив варианты решения проблемы путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к контракту или расторжения по обоюдному согласию.

Ответ на данное письмо получен не был.

ООО ПСК «Волга» указывает, что бездействие министерства влекло увеличение расходов подрядчика на охрану и содержание объекта.

Доказательств обратного министерством не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 указанной статьи).

Кроме того, судом установлено, что 10.12.2019 работы были приостановлены Управлением государственной охраны объектов культурного наследия с 10.12.2019 на основании технического заключения, сделанного ООО СО «Федерал», как лицом, осуществляющим авторский надзор по причине непредоставления проектно-сметной документации нормативным документам в строительстве и реставрации объектов культурного наследия.

Основанием для включения информации в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем электронного аукциона и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке заказчика о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Самарское УФАС России, оценивая все фактические обстоятельств дела и представленные материалы в совокупности пришло к обоснованному выводу о том, что ООО ПСК «Волга» предприняло все возможные действия, направленные на исполнение своих обязательств по Контракту и подтверждения своей добросовестности, кроме того, исполнило свои обязательства по Контракту на 60%.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, что министерством не представлены доказательства ненадлежащего исполнения обязанностей по контракту со стороны подрядчика, в связи с чем, Самарское УФАС России пришла к обоснованному выводу об отсутствии достаточных оснований для включения информации об ООО ПСК «Волга» в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение Самарского УФАС России № РНП-63-102 от 18.03.2020 принято в полном соответствии с нормами действующего законодательства, в пределах компетенции антимонопольного органа, является законным и обоснованным.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что решение Арбитражного суда Самарской области по делу № А55-4150/2020 не носит преюдициального характера для настоящего дела. 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 6.1 статьи 268, частью 5 статьи 170 АПК РФ, отменяет решение суда первой инстанции и отказывает министерству в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Самарского УФАС России № РНП-63-102 от 18.03.2020.

С учетом положений частей 1 и 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции взыскивает с Министерства культуры Самарской области в пользу ФИО2 расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 150 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2850 руб., подтвержденная чек-ордером от 30.03.2021 № 384375 (т.2, л.д.86) подлежит возврату ФИО2 из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 декабря 2020 года по делу № А55-16085/2020 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Министерства культуры Самарской области в пользу ФИО2 расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 150 руб.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2850 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий    

О.А. Лихоманенко

Судьи  

Е.Г. Попова 

Н.В. Сергеева