АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А67-960/2017

г. Томск

29 мая 2019 года

оглашена резолютивная часть

05 июня 2019 года изготовлено в полном объеме

Судья Арбитражного суда Томской области  Ю. М. Сулимская, 

при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н., рассмотрев в судебном заседании  материалы  дела по заявлению 

Открытого акционерного общества «Томскгазпром» (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным Предупреждения от 11.01.2017, 

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Сибгаз» (630108, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН5404162750), ОАО Управляющая компания группы компаний «Газойл» (630119, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Эволти-ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 115035, 

<

...>.),

При участии в заседании:

От Заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 01.01.2019 г.);

от Ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 09.01.2019 г);

от ООО «Сибгаз»: до перерыва – не явились (уведомлены), после перерыва -  ФИО3 (паспорт, доверенность от 09.01.2019г.)

от иных лиц: не явились (уведомлены)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Томскгазпром» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании недействительным Предупреждения от 11.01.2017. Определениями суда от 16.02.2017, 26.05.2017г., 21.08.2017г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Сибгаз», ОАО «Управляющая компания группы компаний «Газойл», ООО «Эволти-ресурс».

Определением суда от 24.10.2017 производство по делу №А67-960/2017 приостановлено до вступления в законную силу соответствующего судебного акта Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-146089/2017. Определением от 18.05.2018г. производство по делу возобновлено. Определением суда от 09.06.2018 производство по делу №А67-960/2017 приостановлено до вступления в законную силу соответствующего судебного акта Арбитражного суда города Москвы  по делу № А40-82871/18-154-938. Определением от 23.05.2019 производство по делу № А67-960/2017 возобновлено. В судебном заседании, открытом 23.05.2019, на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 29.05.2019.

Третьи лица (ОАО Управляющая компания группы компаний «Газойл», Общество с ограниченной ответственностью «Эволти-ресурс») в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, ходатайств не поступило. Суд рассмотрел дело в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленных указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях, в том числе указала, что оспариваемое предупреждение вынесено неуполномоченным органом, кроме того, полномочия на проведение анализа конкуренции на рынке  и составление отчета отсутствовали у ответчика; предупреждение не отвечает признаку обоснованности и исполнимости; предупреждение содержит властное предписание, которое необоснованно возлагает на заявителя обязанность по заключению договора поставки. 

Представитель ответчика требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях к нему, указала, что оснований не рассматривать заявление ООО «Сибгаз» не имелось, порядок рассмотрения заявления не нарушен; установление доминирующего положения субъекта прямо вытекает из полномочий антимонопольного органа, указанных в ст. 23 Закона о защите конкуренции; заявителем не доказано нарушение прав и законных интересов общества выданным предупреждением.

Представитель третьего лица (ООО «Сибгаз») поддержал позицию ответчика, просил отказать в удовлетворении требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных письменных пояснениях к нему. 

Третье лицо (ООО «Эволти-ресурс») в отзыве на заявление просит удовлетворить требования заявителя (т. 6 л.д. 103-105). ОАО Управляющая компания группы компаний «Газойл» в отзыве на заявление также поддержало позицию заявителя.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзыве на заявление, дополнениях к ним. Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, 14.10.2016 в УФАС по Томской области от ООО «Сибгаз» поступило обращение (вх. № 4645) с указанием на нарушение со стороны ОАО «Томскгазпром» в связи с необоснованным отказом заключить Договор на поставку сжиженного углеводородного газа (далее – СУГ) из Мыльджинского газоконденсатного месторождения. Также ООО «Сибгаз» указало, что письмом от 16.08.2016 № 25 обращалось с офертой на заключение договора поставки СУГ в ОАО «Томскгазпром», оферта оставлена без ответа, объем требуемого СУГ составляет 2000 тонн ежемесячно.

На основании данного заявления антимонопольный орган провёл проверку, в ходе которой пришел к выводу о том, что в действиях ОАО «Томскгазпром», выразившихся в необоснованном отказе от заключения договора  поставки СУГ с отдельными покупателями, имеются признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем, на основании ст. 39.1 названного Федерального закона вынес Предупреждение от 11.01.2017 № ЛР/59 о необходимости прекращения Обществом указанных действий в срок до 01.03.2017 путём заключения договора поставки СУГ с ООО «Сибгаз» г. Новосибирск.

Также в предупреждении указано, что о выполнении предупреждения общество обязано сообщить в антимонопольный орган в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения (т.1 л.д. 58).

Полагая, что указанное предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 11.01.2017, не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО «Томскгазпром», обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованием.

Арбитражный суд, рассмотрев требования заявителя, возражения на них ответчика, пояснения третьих лиц, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 22 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность. 

Согласно ч.ч. 1 - 3 ст. 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. 

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3,5, 6 и 8 части 1 статьи 10 названного Федерального закона. 

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. 

В силу п. 3 ч. 4 ст. 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ предупреждение должно содержать перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. 

В соответствии с частями 5 - 9 статьи 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. 

Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. 

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения. Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС России от 22.01.2016 г. № 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (Зарегистрировано в Минюсте России 08.04.2016 № 41723).

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. 

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. 

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям ст. 39.1 Федерального закона № 135-ФЗ и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Как было указано выше, 14.10.2016 ООО «Сибгаз» обратилось в УФАС по Томской области с указанием на нарушение со стороны ОАО «Томскгазпром», выразившимся в необоснованным отказе заключить Договор на поставку сжиженного углеводородного газа из Мыльджинского газоконденсатного месторождения. СУГ - это сжиженные углеродные газы или их смеси, полученные  при переработке нефти, попутного нефтяного газа (далее – ПНГ), природного газа или газового конденсата, путем охлаждения ниже критической температуры (от – 50 до 0 С), увеличения давления и последующей конденсации в результате отвода теплоты парообразования. 

При рассмотрении указанного заявления установлено, что ООО «Сибгаз» неоднократно обращалось к заявителю с офертой на заключение договора поставки СУГ в ОАО «Томскгазпром», при этом,  оферта  третьего лица оставлена без ответа.

Согласно ст.44 Федерального закона № 135-ФЗ  антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

При рассмотрении обращения, ответчиком сделан вывод о том, что ПАО «Газпром» в составе группы лиц, в которую входят ОАО «Томскгазпром» и ОАО «Новосибирск нефтегазпереработка» и другие хозяйствующие субъекты, занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации СУГ, используемых для коммунально-бытового потребления и в качестве газомоторного топлива в географических границах административной территории РФ.

Как следует из оспариваемого ненормативного правового акта, ОАО «Томскгазпром» осуществляет добычу СУГ на Мыльджинском НГКМ Каргасокского района Томской области. За 9 месяцев 2016 года фактический объем производства СУГ составил 167 433,797 тонн. ОАО «Томскгазпром» заключило договор поставки СУГ с ОАО Управляющей компанией Группы Компаний «Газойл» - договор поставки СПБТ № 755/16 от 15.04.2016, из которого следует, что за 9 месяцев 2016 года ОАО Управляющей компанией Группы Компаний «Газойл» было поставлено 110 718,810 тонн СУГ. Не реализованный обществом остаток СУГ за 2016год составляет 56 714,99 тонн, следовательно, по мнению ответчика, у ОАО «Томскгазпром» существовала возможность заключить договор поставки с ООО «Сибгаз».

В письме от 24.11.2016 № 01/5405 ОАО «Томскгазпром» указало  на сложности в поставках СУГ небольшими объемами разным оптовым покупателям, что объясняется заключение договора поставки с единственным оптовым покупателем ОАО Управляющей компанией Группы Компаний «Газойл»  (т.1 л.д. 59-62). УФАС по Томской области  посчитало данные пояснения ОАО «Томскгазпром» при наличия соответствующего товара СУГ экономически и технологически не обоснованными. При этом, ответчик пришел к выводу, что отказ от заключения договора коммерческой организацией, занимающей доминирующее положение на определенном рынке при наличии возможности его выполнения, запрещается.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения заявления ООО «Сибгаз» от 14.10.2016, в результате проведенного анализа материалов, а также иных представленных документов и сведений УФАС по Томской области установлено, что по состоянию на ноябрь 2016 года ОАО «Томскгазпром» и ОАО «Новосибирск нефтегазпереработка» входит в группу лиц ПАО «Газпром», данный вывод сделан антимонопольным органом на основании письма ПАО «Газпром» от 12.09.2014 № 06/14/1-1769 «О предоставлении информации в ФАС РФ». Также в ходе судебного заседания представитель УФАС по Томской области пояснила, что полномочия проведения анализа оптового рынка СУГ на территории РФ наделено ФАС России.

Согласно предварительному аналитическому отчету за 2015 год подготовленному в январе 2017 года ответчиком, по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке  СУГ за 2015 год на основании ч. 3 ст. 5 Федерального закона №135-ФЗ, органом сделан вывод о том, что ПАО «Газпром», ПАО «Сибур Холдинг» и ПАО «НК Роснефть» имеют признаки наличия доминирующего положения  на оптовом рынке СУГ на территории РФ. Совокупная доля участников превышает 50%, при этом доля каждого из них превышает 8%.

Так, в ходе рассмотрения дела установлено, что в соответствии с положением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, ФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на оптовых рынках СУГ в границах Российской Федерации за 2013-2016 годы.

Согласно данному анализу группа лиц ПАО «Газпром» занимает коллективное доминирующее положение в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

При этом ФАС России установлено, что в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов на оптовом рынке СУГ подвержены малозначительным изменениям, доступ на товарный рынок новых участников затруднен.

ОАО «Томскгазпром» являясь собственником завода по производству СУГ в Томской области, а именно смеси пропана и бутана технических (далее - СПБТ), входит в состав производственной цепочки ПАО «Газпром» и как часть вертикально интегрированного хозяйствующего субъекта занимает доминирующее положение на оптовом рынке СУГ.

Таким образом, на ОАО «Томскгазпром» как на хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, распространяются требования и запреты, предусмотренные статьёй 10 Закона о защите конкуренции. 

Письмами ООО «Сибгаз» № б/д б/н (вх. от 18.04.2016 № 1955), от 16.08.2016 № 25 (вх. от 17.08.2016 № 3937), от 03.11.2016 № 38 (вх. от 11.11.2016 № 5324), от 06.12.2016 (от 09.12.2016 № 5879), от 20.01.2017 № 01 (вх. от 30.01.2017 № 505), направляли в адрес ОАО «Томскгазпром» предложения (заявки) о заключении договора поставки СУГ, с указанием предельных (минимальное/максимальное значение) объемов товара желаемых к приобретению.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции занимающий доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующий субъект не вправе уклониться от заключения договора при наличии к тому фактических и правовых оснований. Иное поведение такого лица содержит признаки злоупотребления им доминирующим положением. Между тем, по мнению представителя ответчика, ОАО «Томскгазпром» уклонилось от заключения договора.

Согласно письму ОАО «Томскгазпром» от 26.06.2017 № 01/3197 данные предложения третьего лица оставлены без ответа и не были расценены ОАО «Томскгазпром» в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ в связи с отсутствием: свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам; наименование конкретного товара; цены договора по поставке товара относительно конкретного наименования товара.

Пунктом 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, при этом оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно статьям 432, 455 и 506 ГК РФ существенным условием договора поставки является его предмет, при этом в соответствии с пунктом 1 статьи 465 ГК РФ условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения, что находит отражение в правоприменительной практике (в частности, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2012 по делу № А12-19573/2010, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 по делу № А75-2400-Г/04).

Доводы ОАО «Томскгазпром», о том, что цена является существенным условием договора поставки, в связи с чем в отсутствие ссылки на цену договора предложение хозяйствующих субъектов не может быть оценено ОАО «Томскгазпром» в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ, лишены нормативных оснований и противоречат сложившейся правоприменительной практике.

При этом положения статьи 506 ГК РФ не устанавливают каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, соответственно, в силу норм пункта 3 статьи 455 ГК РФ условия договора поставки товара считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара, а количество товара, как отмечено в пункте 1 статьи 465 ГК РФ, может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Более того, из норм пункта 3 статьи 424, пункта 1 статьи 485 ГК РФ следует, что цена товара не является существенным условием договора поставки.

В соответствии с письмом ОАО «Томскгазпром» от 26.06.2017 № 01/3197 ОАО «Томскгазпром» из всех разновидностей СУГ реализует только одну торговую марку – смесь пропана и бутана технических, следовательно, использование в офертах термина «СУГ» не создавало неопределенности в части наименования товара.

Относительно свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам антимонопольным органом установлено следующее.

Между ОАО «Томскгазпром» и ОАО УК «Газойл» был заключен Договор от 01.11.2015 № 2453/15 на поставку в период с 01.11.2015 по 30.04.2016 СУГ. Данный договор предусматривает реализацию всего объема СУГ, производимого ОАО «Томскгазпром».

15.04.2016 между ОАО «Томскгазпром» и ОАО УК «Газойл» был заключен новый договор № 755/16 на поставку в период с 24.04.2016 по 15.04.2017 СУГ. Данный договор также, как и предыдущий, был заключен на весь объем СУГ, производимый ОАО «Томскгазпром».

В ходе судебного разбирательства установлено, что 03.11.2016 ОАО «Томскгазпром» заключило с ОАО УК «Газойл» очередной договор № 256 на поставку в период с 15.04.2017 по 31.12.2017 всего объема СУГ, производимого ОАО «Томскгазпром».

При этом, в соответствии с реестром обращений хозяйствующих субъектов о заключении договора поставки СУГ, представленным письмом ОАО «Томскгазпром» от 26.06.2017 № 01/3197, ОАО УК «ГАЗОЙЛ» не было направлено в ОАО «Томскгазпром» каких-либо обращений и/или оферт на заключение очередного договора поставки СУГ.

Кроме того, не дожидаясь окончания срока действия договора поставки, ОАО «Томскгазпром» заключило трехстороннее дополнительное соглашение от 18.05.2017 о замене покупателя в договоре поставки СУГ № 256 от 03.11.2016 с ОАО УК «Газойл» на ООО «Эволти-Ресурс». Дополнительное соглашение также предусматривает увеличение срока реализации СУГ с 31.12.2017 на 30.04.2018 и реализацию всего объема СУГ, производимого ОАО «Томскгазпром».

08.02.2018 ООО «Эволти-Ресурс» письмом № 180208-3 направило в адрес ОАО «Томскгазпром» предложение о пролонгации действующего договора поставки СПБТ от 03.11.2016 № 256 на период 2018-2019 годы в связи с тем, что срок действия договора заканчивается 30.04.2018.

В ответ на вышеуказанное предложение письмом от 22.02.2018 № 01/977 ОАО «Томскгазпром» направило в адрес ООО «Эволти-Ресурс» подписанное ОАО «Томскгазпром» Дополнительное соглашение от 09.02.2018 № 3 к действующему договору поставки СПБТ от 03.11.2016 № 256. Данное Дополнительное соглашение предусматривает сохранение всех существенных условий действующего договора со сроком действия с 15.04.2018 по 31.10.2018 на весь производимый объем ОАО «Томскгазпром» СПБТ.

Несмотря на то, что на рассмотрении у ОАО «Томскгазпром» находились оферта ООО «Сибгаз», содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также письма ООО «Сибгаз» с приложением подписанных с их стороны договоров поставки СПБТ поступившие до 08.02.2018, ОАО «Томскгазпром» был пролонгирован договор поставки всего производимого объема СПБТ с ООО «Эволти-Ресурс».

При этом следует отметить, что заявки обществ поступали в ОАО «Томскгазпром» на протяжении всего периода действия договоров с ОАО УК «Газойл». Таким образом, ОАО «Томскгазпром» было осведомлено о наличии спроса со стороны других участников рынка, при этом заявки иных лиц не были рассмотрены.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции одним из признаков ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» определено, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

На основании изложенного, УФАС по Томской области пришла к правомерному выводу о том, что ОАО «Томскгазпром», при заключении очередного договора поставки и продлении срока действия договора поставки № 256 от 03.11.2016, не учитывало предложения (заявки, оферты) других участников рынков.

Более того, ответчиком установлено, что цена на СУГ, устанавливаемая по договорам поставки между ОАО «Томскгазпром» и компаниями ОАО УК «Газойл» и ООО «Эволти-Ресурс», ниже рыночных цен, сложившихся в рассматриваемом периоде на оптовом рынке реализации СУГ. Следовательно, по мнению ответчика, ОАО «Томскгазпром» не только реализовало СУГ одному лишь хозяйствующему субъекту (ООО «Эволти-Ресурс») при наличии спроса со стороны иных участников рынка, но и создает льготные условия формирования отпускной цены на товар.

В силу положения ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанные обстоятельства были, в том числе, установлены, вступившими в силу Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2017г. по делу №А40-146089/17-120-1242, а также от 27.11.2018г. по делу № А40-82871/18-154-938.

Таким образом, ответчик пришел к выводу о наличии в действиях ОАО «Томскгазпром» нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договоров поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий.

Между тем, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 23.07.2018 № 649/15 (в ред. от 05.04.2017) «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» закреплены полномочия деятельности территориального органа антимонопольной службы, а именно, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Территориальный орган в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, Положением о Федеральной антимонопольной службе, настоящим Положением, правовыми актами Федеральной антимонопольной службы.

Территориальный орган осуществляет свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации (далее - территория региона) во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, в том числе с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг.

При этом, полномочиями проведения анализа межрегиональных рынков наделено ФАС России. 

Так, приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден «Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок), согласно п. 11.1 которого по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно п. 4.1 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Как следует из Списка аффилированных лиц ПАО «Газпром» на 30.06.2016, ОАО «Томскгазпром» принадлежит к группе лиц ПАО «Газпром» (т.2 л.д. 36-38).

В материалы дела УФАС по Томской области представлен Аналитический отчет  по результатам анализа состояния конкуренции  на оптовом рынке сжиженных углеводородных газов в 2015г., составленный ответчиком (т.3 л.д. 108-115), из которого следует, имеются признаки доминирующего положения каждого хозяйствующего субъекта, а именно, группа лиц ПАО «Газпром», в состав которой входит ОАО «Томскгазпром», ОАО «Сибур Холдинг» и ПАО «НК «Роснефть», на оптовом ранке сжиженных углеводородных газов, используемых для коммунально-бытового  и производственного потребления и в качестве газомоторного топлива, на территории РФ в 2015г. 

Кроме этого, в материалы дела представлен  Аналитический отчет ФАС РФ по результатам  анализа состояния конкуренции на оптовых рынках сжиженных углеводородных газов за 2013, 2014, 2015, 2016 годы, проведенного в 1 квартале 2017г. (т. 4 л.д. 92-112), из которого следует, что группа лиц нефтегазовой компании ПАО «Газпром» занимали доминирующее положение на рынке СУГ.

Согласно ст. 22 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет, в том числе, функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы (ст. 39 Федерального закона № 135-ФЗ).

Согласно Приказу ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации», исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: прием и регистрация заявления, материалов; рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (п.3.1).

Пунктом 3.12 Приказа №339 установлено, что заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подаются: в соответствующий территориальный орган по месту совершения нарушения либо по месту нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы; в ФАС России независимо от места совершения нарушения либо места нахождения (жительства) лица, в отношении которого подается заявление, материалы.

Заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя. В случае необходимости ФАС России может запросить у территориального органа любые заявление, материалы для своего рассмотрения по собственной инициативе (п.3.13).

Приказом ФАС РФ от 01.08.2007 № 244 «Об утверждении Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган», установлено, что  если в ходе рассмотрения заявления, материалов или в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, в этом случае заявление, материалы, дело направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, дела (1.4.3.).

В соответствии с частью 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться территориальным антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подается заявление или материалы.

Исходя из смысла Закона о защите конкуренции, местом совершения нарушения антимонопольного законодательства является местонахождение рынка, на котором совершено нарушение.

Как было указано выше,  податель жалобы в УФАС по Томской области - ООО «Сибгаз» зарегистрирован на территории Новосибирской области, осуществляет деятельность по реализации СУГ там же. При этом, заявитель по делу осуществляет реализацию на территории Томской области.

В ходе рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что товарным рынком является рынок оптовой реализации СУГ, расположенный в географических границах  нескольких субъектов РФ, либо могут охватывать всю территорию РФ. Так, ответчиком географические границы рынка определены как территория, расположения и деятельности предприятий и компаний, производящих и реализующих СУГ, а также местоположением их оптовых покупателей, что следует из соответствующей Служебной записки (т. 4 л.д. 83-84). 

Таким образом, в соответствии с последним абзацем пункта 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220) данный товарный рынок (оптовый рынок сжиженных углеводородных газов) является межрегиональным, федеральным.

Как следует из абзаца первого подраздела 1.1 раздела 1 Аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на оптовых рынках сжиженных углеводородных за 2013, 2014, 2015, 2016 годы, подготовленным Управлением регулирования топливно-энергетического комплекса ФАС России, основанием для исследования послужил приказ ФАС России от 18.12.2014 № 790/14 «О плане работы по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2015-2016 годы» (далее - Приказ №790/14 – т.8 л.д. 45-51).

Согласно пункту 1.1, подпункту 2.1.1 пункта 2.1 раздела II, подпункту 3.1.1 пункта 3.1 раздела III Положения об Управлении регулирования топливно-энергетического комплекса Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 11.12.2015 №1239/15) Управление регулирования топливно-энергетического комплекса   является структурным подразделением ФАС России. Одной из основных задач данного Управления является осуществление государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации в отраслях топливно-энергетического комплекса (ТЭК). К полномочиям Управления относится проведение самостоятельно или совместно с территориальными органами, структурными подразделениями центрального аппарата ФАС России анализа состояния товарных рынков в отраслях ТЭК.

В соответствии с п.п. 1.3 п. 1 Плана работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2015-2016 годы (приложение № 1 к Приказу №790/14) предусмотрено проведение анализа состояния конкуренции на оптовом рынке сжиженных углеводородных газов (2013-2014 годы) силами исключительно Управления.

Согласно Приложению № 2 «Перечень товарных рынков для ежегодного обследования» к приказу ФАС России от 05.12.2016 № 1718/16 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2017-2018 годы» предусмотрено проведение обследования оптового рынка сжиженных углеводородных газов (2016 г., 2017 г.) также Управлением.

Из пояснений представителя ответчика, следует, что полномочиями проведения анализа оптового рынка сжиженных углеводородных газов на территории Российской Федерации наделено ФАС России. При этом, представитель ответчика указала, что предварительный аналитический отчет был подготовлен в январе месяце 2017 года по данным, представленным ФАС России, также пояснила, что  анализ оптового рынка СУГ на территории Российской Федерации был проведен ФАС России; УФАС по Томской области лишь составлен аналитический отчет по результатам анализа данного товарного рынка, в связи с чем Управление не выходило за пределы своих полномочий. Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220) не предусмотрено ограничение, по которому территориальный орган не вправе составить аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка, проведенного центральным аппаратом и иным территориальным органом.

Изучив доводы ответчика, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 339) при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы. Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345. 

При необходимости, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (п.п. 3.35, 3.36).

Как следует из пункта 3.3 Административного регламента, проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля на соответствующем товарном рынке.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что в данном случае анализ состояния конкуренции на оптовом рынке сжиженных углеводородных газов вправе и должно было проводить структурное подразделение ФАС России - Управление регулирования топливно-энергетического комплекса.

В соответствии с п. 3.10 Административного регламента утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, анализ состояния конкуренции проводится исполнителем ответственного структурного подразделения. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Аналитический отчет подписывается руководителем ответственного структурного подразделения.

Таким образом, составление аналитического отчета по результатам анализа федерального оптового рынка сжиженных углеводородных газов в силу прямого указания административного регламента (приказ ФАС России от 25.05.2012 № 345) должно было быть произведено Управлением регулирования топливно-энергетического комплекса ФАС России, что и было сделано в апреле 2017г., но после вынесения оспариваемого предупреждения (от 11.01.2017г.).

Учитывая изложенное, арбитражный суд делает вывод  о том, что на момент вынесения оспариваемого  предупреждения от 11.01.2017г. у УФАС по Томской области отсутствовал  соответствующий аналитический отчет, принятых уполномоченным органом, в котором было определено, что ОАО «Томскгазпром»  (входящий в группу компаний ПАО «Газпром»), занимает доминирующее положение на соответствующем рынке. 

При этом, довод УФАС по Томской области относительно отсутствия ограничения на составление аналитического отчета органом, не проводившим анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, является несостоятельным. 

Как указывалось выше, процедура проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках регулируется Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, в составление аналитического отчета является итоговым этапом процедуры анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пп. «к» п. 1.3 и п. 11.1 порядка).

При этом, доводы УФАС по Томской области, что результаты проведенного ФАС России анализа оптового рынка сжиженных углеводородных газов на территории Российской Федерации за 2013 - 2016 гг. подтверждают выводы  ответчика о наличии признаков доминирующего положения ПАО «Газпром», ПАО «Сибур Холдинг» и ПАО «НК РОСНЕФТЬ» на данном товарном рынке на территории Российской Федерации в 2016 г. не свидетельствуют о соблюдении предусмотренной законодательством процедуры вынесения оспариваемого предупреждения. 

Так, на момент выдачи предупреждения антимонопольный орган в законодательно установленном порядке не установил доминирующее положение организации на соответствующем товарном рынке. Аналитический отчет по результатам исследования рынка, на основании которого организация признана занимающей доминирующее положение на соответствующем рынке, составлен антимонопольным органом в январе 2017 г., при этом само предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, может быть выдано хозяйствующему субъекту, доминирующее положение которого установлено с соблюдением законодательно урегулированного порядка, что не было сделано антимонопольным органом на дату выдачи предупреждения. 

Между тем, само обстоятельство, что на момент выдачи предупреждения, располагало сведениями о наличии признаков доминирующего положения организации на значимом товарном рынке, не могут быть приняты во внимание судом как противоречащие требованиям ст. 39.1 Закона «О защите конкуренции», пунктам 1.2 и 1.3 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874 (в настоящее время - Приказ ФАС России от 22.01.2016 № 57/16).

В соответствии с представленной УФАС по Томской области Служебной запиской главного специалиста - эксперта отдела экономического анализа (от 30.12.2016 № 297-с), на основании служебной записки главного специалиста - эксперта отдела контроля монополистической деятельности от 14.11.2016 № 242-с проведен обзор рынка оптовой реализации СУГ от производителей за 2015-2016 гг. и сделан вывод о том, что «географические границы рынка являются либо, как минимум, межрегиональными либо могут охватывать территорию всей Российской Федерации. По информации, полученной от ФАС России, данный рынок оптовой реализации СУГ в настоящее время изучается в центральном аппарате». Для дальнейшей работы предложено передать информацию по обзору рынка оптовой реализации СУГ за 2015-2016 гг. в отдел контроля монополистической деятельности. В Докладной записке главного специалиста - эксперта отдела контроля монополистической деятельности от 11.01.2017 указано, что «по предварительным данным ФАС России ПАО «Газпром» в составе группы лиц занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации СУГ».

Таким образом, в служебной записке от 30.12.2016 речь идет о том, что рынок только изучается, причем в центральном аппарате ФАС России, в докладной записке от 11.01.2017 речь также идет только о предварительных данных ФАС России, указания на Аналитический отчет за 2015 год нет. В Аналитическом отчете за 2015 год дата его составления также отсутствует. В отзыве на заявление от 28.03.2017 № ЛР/1671 ответчик указывает, что в январе месяце 2017 года им по данным, представленным ФАС России, был подготовлен предварительный аналитический отчет (при этом процедура подготовки предварительного отчета нормативными правовыми актами не предусмотрена).

Кроме того, как было указано выше, из материалов дела следует, что ОАО «Томскгазпром» были заключены договоры поставки смеси пропана и бутана технических от 01.11.2015 № 2453/2015 и от 15.04.2016 № 755/16 с ОАО УК ГК «Газойл», которое осуществляет свою деятельность на территории Алтайского края. Оспариваемое предупреждение вынесено в связи с заявлением ООО «Сибгаз», которое осуществляет свою деятельность на территории Новосибирской области. С учетом изложенного и установления границ товарного рынка (оптовый рынок сжиженных углеводородных газов), на котором осуществляет свою деятельность ОАО «Томскгазпром», как территории Российской Федерации, таким образом, нарушение антимонопольного законодательства в сфере поставок товара установлено на территории нескольких субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 9.4 Регламента Федеральной антимонопольной службы утв. Приказом ФАС России от 09.04.2007 № 105, в территориальном органе рассматриваются и принимаются решения по поступившим непосредственно в территориальный орган обращениям органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, полномочных представителей Президента Российской Федерации в федеральных округах, территориальных органов иных федеральных органов исполнительной власти, а также юридических и физических лиц. В случае, если рассмотрение вопроса не входит в компетенцию территориального органа, руководитель территориального органа направляет его на рассмотрение в ФАС России с указанием срока регистрации обращения в территориальном органе.

В соответствии с пунктом 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (Приказ ФАС РФ от 01.08.2007 № 244), если в ходе рассмотрения заявления, материалов или в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, в этом случае заявление, материалы, дело направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, дела.

В соответствии с пунктом 3.13 административного регламента (Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 339) заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя.

В ходе судебного разбирательства установлено, что во исполнение вышеуказанных положений, ФАС России выдало ОАО «Томскгазпром» предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (от 17.07.2017 № ИА/48450/17), по результатам анализа ситуации с заключением договоров поставки смеси пропана и бутана технических в период с 01.01.2016 по 13.06.2017 и с учетом заключения Аналитического отчета за 2013-2016 гг. В том числе, ФАС России была дана оценка действиям (бездействию) ОАО «Томскгазпром» по обращениям ООО «Сибгаз», направленным в адрес общества в 2016 году (включая обращение от 16.08.2016 № 25). На общество возложена обязанность заключить договор поставки СПБТ, в том числе, с ООО «Сибгаз» (т.6 л.д. 36-41).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2017г. по делу № А40-146089/17-120-1242 (вступило в законную силу) в удовлетворении требований ОАО «Томскгазпром» о признании незаконным Предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (от 17.07.2017 № ИА/48450/17), вынесенного  ФАС России отказано (т.7 л.д. 43-50).

Вышеуказанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что вышеуказанными судебными актами, в том числе, подтверждена правомерность вынесения предупреждения в отношении ОАО «Томскгазпром» по рассматриваемым в рамках настоящего дела обстоятельствам именно ФАС России. Кроме этого, на основании вступивших в силу судебных актов можно сделать вывод о том, что у УФАС по Томской области отсутствовали полномочия по изданию оспариваемого предупреждения, так как данными полномочиями обладает ФАС РФ. 

Кроме этого, Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018г.  по делу № А40-82871/18-154-938 (вступило в законную силу на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019г.) также установлена правомерность вынесения в отношении ОАО «Томскгазпром» решения и предписания за нарушение антимонопольного законодательства ФАС России от 02.04.2018г. (т.7 л.д. 80-93, 140-150).

Иной вывод суда может повлечь ситуацию, при которой в отношении ОАО «Томскгазпром» возникает два предупреждения, вынесенных двумя государственными органами, неисполнение которых влечет неблагоприятные для заявителя последствие (в том числе, привлечение к административной ответственности).

Кроме этого, при наличии двух предупреждений (вынесенных ФАС России и УФАС по Томской области), содержащих сходные требования (в части обязанности заключить договор с ООО «Сибгаз»), создается правовая неопределенность, при которой  исполнение двух ненормативных правовых актов одновременно не представляется возможным. Так, по предупреждению УФАС по Томской области, заявителю необходимо заключить договор поставки СУГ только с ООО «Сибгаз» (с учетом остатка СУГ, рассчитанного ответчиком), по предупреждению ФАС России заявителю необходимо направить проекты договоров поставки СУГ не только ООО «Сибгаз», но и иным организациям: ООО «Ситэк», АО «Газпром газэнергосеть», ООО «Сибавтогаз», ООО «КТС-Логистик», ООО «Сибгазсеть», ООО «СаксессХимПласт».

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснила, что указанные УФАС по Томской области в оспариваемом предупреждении свободные объемы СУГ не являлись товарным продуктом, готовым к реализации, а представляло собой ШФЛУ, как сырье для производства СПБТ. Как было указано выше, не реализованный обществом остаток СУГ за 2016 год составляет 56 714,99тонн, следовательно, у ОАО «Томскгазпром» существовало возможность заключить договор поставки с ООО «Сибгаз».

Как следует из материалов дела, пояснений заявителя, расчеты произведены неверно, поскольку за основу взяты расчеты объемов, предусмотренных только договором от 15.04.2016 № 755/16, без учета периода его действия - с апреля по сентябрь 2016 года; заложенных в нем возможности изменения объемов поставки (+/- 10%), уточнения или изменения объемов поставки при сезонном изменений транспортной схемы, а также приостановления или уменьшения отгрузки товара в случае производственной необходимости и при наступлении иных обстоятельств; фактического объема поставленного товара. Кроме этого, ответчик вычитает из объема СУГ (СПБТ), фактически поставленного за период 9 месяцев 2016 (110718,810 тонн), объем СУГ (СПБТ), запланированного к поставке только по одному договору за период 6 месяцев 2016 года.

Учитывая изложенное, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что при исполнения предупреждения, вынесенного ФАС РФ (законность которого подтверждена вступившим в силу судебным актом), ОАО «Томскгазпром» должен руководствоваться иным расчетом остатка СУГ с учетом множественности лиц, с которым ему следует вступить в договорные отношения. В связи с изложенным, арбитражный суд также делает вывод о том, что оспариваемое в рамах данного дела Предупреждение от 11.01.2017г. является неисполнимым.

В соответствии с п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Кроме этого, согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с п. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеизложенное обстоятельства, суд делает вывод о том, что поскольку в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 65, п.5 ст. 200 АПК РФ законность и обоснованность Предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 11.01.2017г. № ЛР/59, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области в отношении ОАО «Томскгазпром» ответчиком не доказана, решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, оно подлежит признанию недействительным.

Кроме этого, учитывая требования п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд полагает необходимым обязать ответчика устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «Томскгазпром».

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб., понесенные заявителем при обращении в арбитражный суд, подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, как со стороны по делу. 

Руководствуясь статьями ст.ст. 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительным Предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 11.01.2017г. № ЛР/59, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области в отношении Открытого акционерного общества «Томскгазпром» и проверенное на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу Открытого акционерного общества «Томскгазпром» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                        Ю. М. Сулимская