АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

               634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                    Дело № А67- 1296/2016 

08.11.2018 

25.09.2018 объявлена резолютивная часть решения

Арбитражный суд Томской области

в составе судьи Д.А. Гребенникова, 

при проведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 (до перерыва), помощником судьи Русиновой С.В. (после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному автономному учреждению «Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 3 191 853,58 руб.

встречному исковому заявлению встречном исковом заявлению муниципального автономного учреждения «Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района

 к обществу с ограниченной ответственностью «Недвижимость» о взыскании 397 062 руб. при участии в заседании:

ООО «Недвижимость»  – ФИО2 по доверенности от 28.02.2017, паспорт; Д.А. Кабанец по доверенности от 06.09.2016, удостоверение адвоката; А.В. Вакунова по доверенности от 07.12.2017, паспорт,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.01.2018, паспорт;

от третьего лица –  не явился, извещен.

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Недвижимость» (далее – истец, Недвижимость) обратилось в  суд с исковым заявлением к муниципальному автономному учреждению «Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района» (далее – ответчик, Учреждение) о взыскании с 6 198 754, 96 руб. задолженности за ремонтно-реставрационные работы зданий культурно-туристического комплекса «Сибирская усадьба ФИО4.»  в г.Асино по муниципальному контракту от 01.10.2015 №2015.353690.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате выполненных по муниципальному контракту от 01.10.2015 №2015.353690 работ.

Определением суда от 30.03.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Комитет по охране объектов культурного наследия  Томской области.

С учетом проведенных по делу судебных экспертиз истец уточнил исковые требования, заявление от 29.08.2018, просил взыскать с ответчика 3 190 542,12 руб. основного долга, 10217,88 руб. пени за период с 31.12.2015 по 15.02.2016, 700575,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за  период с  16.02.2016 по 28.08.2018, а также проценты по день фактического исполнения обязательства. Заявление принято судом, дело рассматривается с учетом уточненных исковых требований. 

Муниципальное автономное учреждение «Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района» представило встречное исковое заявление к ООО «Недвижимость» о взыскании 397 062 руб. уплаченных денежных средств по муниципальному контракту от 01.10.2015 №2015.353690 за демонтажные работы и монтаж бортовых камней. 

Встречное исковое заявление принято определением суда от 30.08.2018.

В судебное  заседание третье лицо не явилось, извещено, дело рассмотрено без участия представителей данного лица (ч. 5 ст. 156 АПК РФ).

Представители истца в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, указанным в исковом заявлении и письменных пояснениях, в частности указав на следующие обстоятельства. Решением Арбитражного суда Томской области по делу № А67-1834/2016, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, установлено отсутствие в поведении истца уклонения от  выполнения контракта, исполнение контракта с намерением причинить вред другому лицу, в обход закона с противоправной целью, указаны обстоятельства препятствующие исполнения контракта со стороны заказчика. Следовательно нарушение  сроков связано с действиями заказчика. В удовлетворении встречного искового заявления представители истца просили отказать, указав на пропуск исковой давности и выбор ответчиком ненадлежащего способа защиты права.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований о основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление, письменных пояснениях, пояснив в судебном заседании, что заказчик исполнил обязанности по передаче проектной документации в полном объеме, требования по консервации объекта заказчиком не нарушены, обнаруженные недостатки не связаны с консервацией объектов выполнения работ, материалами судебных экспертиз установлены множественные недостатки выполненных работ, которые препятствуют использованию объектов по назначению.  Спорные работы правомерно не приняты ответчиком  и оплате не подлежат. Представитель ответчика настаивал на удовлетворении встречного искового заявления, поскольку ответчиком оплачены некачественные работ по монтажу и демонтажу бортовых камней. 

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд полагает требования по первоначальному иску подлежащими частичному удовлетворению, требования по встречному иску не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт № 2015.353690 от 01.10.2015 (далее - контракт). В соответствии с условиями указанного контракта подрядчик обязуется выполнить ремонтно-реставрационные работы (капитальный ремонт) заданий культурно-туристического комплекса «Сибирская усадьба ФИО4.» и благоустройство территории в целях развития центра культуры и туризма в городе Асино как достопримечательного места, в соответствии с описанием объекта закупки (приложение № 1 к Контракту), локальным сметным расчетом (представленным заказчиком), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1).

Цена контракта составляет 1595582 руб. (п. 2.1) 

Оплата  муниципальным заказчиком за выполненные работы осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте на основании представленных подрядчиком счета и счет-фактуры, по факту выполнения работ в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) без замечаний со стороны заказчика и согласованных с органом, осуществляющим функции строительного контроля (п. 2.3).

 Подрядчик выполняет работы в соответствии с описанием объекта закупки (приложение 1 к контракту), локально-сметным расчетом (представленным заказчиком) (п. 3.1). Срок выполнения работ: период с 21 сентября 2015г. по 20 декабря 2015 года. 

Приемка работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в контракте, производиться заказчиком по окончании выполнения работ по контракту (п. 4.1).

Сдача работ осуществляется  представителем подрядчика представителю заказчика, пр необходимости могут привлекаться другие специалисты по требованию заказчика.  Приемка будет осуществляться в соответствии с описанием объекта закупки «Локальны сметным расчетом», контрактом и рекомендациями по технологии работ. При приемке работ подрядчик должен представить следующие документы: - акт приемки выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); -сертификаты (паспорта), либо копии заверенные надлежащим образом на материалы, указанные в описании объекта закупки (п. 4.2). 

Не позднее 10 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.2 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте (п. 4.3). 

Заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения от подрядчика акта приемки выполненных работ обязан направить подрядчику один экземпляр подписанного акта приемки выполненных работ либо мотивированный отказ от приемки  выполненных работ, в котором должны быть указаны выявленные заказчиком недостатки. Заказчик в праве предоставить подрядчику срок для устранения таких недостатков. Мотивированный отказ направляется в порядке, предусмотренном п. 11.1 настоящего контракта (п. 4.4). 

В сроки указанные заказчиком в мотивированном отказе от приемки выполненных работ, подрядчик обязан за свой счет и своими силами, устранить обнаруженные недостатки. В этом случае акт приемки выполненных работ заказчик подписывает в течение пяти рабочих дней после устранения подрядчиком указанных недостатков. Если подрядчик в установленный срок не устранит недостатки, заказчик вправе предъявить подрядчику требование о возмещении понесенных убытков, уплате неустойки и (или) расторжении контракта (п. 4.5).

14.01.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. 15.01.2016 решение размещено на официальном сайте; 18.01.2016 заказчиком получено почтовое уведомление о вручении подрядчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Таким образом, 29.01.2016 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу. 02.02.2016 в Томское УФАС России поступило обращение МАУ «МЦНТИКСД» о включении ООО «Недвижимость» в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения представленных сведений комиссией Томского УФАС России вынесено решение от 16.02.2016 по делу № 03-08/13-16: сведения об ООО «Недвижимость» в реестр недобросовестных поставщиков не включать. Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную  силу судебным актом по делу А67-1834/2016, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора. 

30.12.2015 стороны провели совместный осмотр фактически выполненных работ по контракту, составили акт осмотра, в котором отражены объемы и замечания по качеству выполненных работ (т. 1 л.д. 144-145).

По результатам указанного осмотра ответчиком составлены акты о приемке выполненных работ от 30.12.2015  № 1 (дом фельдшерского персонала) на сумму 458 507,12 руб., № 6 (здание амбулатории) на сумму 535771 руб., № 13 (благоустройство) на сумму 1230517,50 руб., Данные акты подписаны ответчиком.

Ответчик 26.01.2016 направил истцу требование об уплате неустоек, в котором на основании п. 7.3 контракта начислил пеню за период с 21 по 29 декабря 2015 года в  сумме 157962,61 руб.  и штраф в размере  5 % от цены контракта в сумме 686551,25 руб. (т. 5 л.д. 139-140). 

Ответчик за вычетом указанной выше суммы пени и штрафа оплатил истцу работы по подписанным актам о приемке выполненных работ на сумму 1 380 281,75 руб., что подтверждается платежным поручением № 537 от 27.01.2016. 

Истец составил акты о приемке выполненных работ от 20.12.2015 № 2 (здание амбулатории) на сумму 1 492 063,14 руб., № 3 (здание фельдшерского персонала) на сумму 705 515,32 руб., № 4 (благоустройство) на сумму 3146390,75 руб. В данных актах истец включил работ по тем же объектам не принятые ответчиком по результатам совместного осмотра 30.12.2016, вручил эти акты ответчику 18.01.2016, представил односторонне подписанные акты в материалы дела и обратился с исковым заявлением об оплате фактически выполненных работ. 

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

  В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется  в  установленный  договором  срок  построить  по  заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В связи с наличием спора об объеме и качестве выполненных работ сторонами были заявлены ходатайства о проведении судебной экспертизы.  Из материалов дела  следует и сторонами не оспариваются следующие обстоятельства: 

-  акты о приемке выполненных работ № 1 от 30.12.2014 (подписанный ответчиком) и акт № 3 от 20.12.2015  (составленный истцом) содержат сведения о выполнении единого комплекса работ в отношении дома фельдшерского

-  акт выполненных работ № 6 от 30.12.2014  (подписанный ответчиком) и акт № 2 от 20.12.2015 (составленный истцом в одностороннем порядке)  оформляют выполнение единого комплекса работ по ремонту здания амбулатории; 

-  акт выполненных работ № 13 от 30.12.2014  (подписанный ответчиком) и акт № 4 от 20.12.2015 (составленный истцом в одностороннем порядке)  оформляют выполнение единого комплекса работ по благоустройству: строительству малых архитектурных форм (большой и малой беседок), стоянки и лестницы, предусмотренных единым локальным сметным расчетом. 

Разделение работ указанных в подписанных актах и составленных истом в одностороннем порядке в отношении одних и тех же объектов не связано с технологическими особенностями работ, или выделением в актах отдельных этапов работ имеющих самостоятельную ценность для заказчика. Данное разделение обусловлено результатами совместного осмотра от 30.12.2015, после которого заказчик отдельные работы принял, а отдельные работы принять отказался.

Ответчиком в ходе настоящего спора заявлены возражения и ходатайство о проведении судебной экспертизы как в отношении работ указанных в подписанных актах  от 30.12.2015, так и в отношении работ указанных в односторонне составленных истцом актах от 20.12.2015. В том числе возражения, подтвердившиеся при проведении судебной экспертизы относительно дублирования ряда работ в отношении одних и тех же   объектов в актах подписанных ответчика и односторонних актах истца. 

При таких обстоятельствах суд полагает, что единственным возможным способом рассмотрения спора об объеме и качестве работ является установления путем проведения экспертного исследования общего объема и стоимости работ, выполненных истцом в отношении каждого объекта, без учета искусственного разделения этих работ по двум актам. 

При этом  суд учитывает, что подписание актов о приемке выполненных работ не лишает ответчика возможности в ходе судебного разбирательства заявлять возражения относительно объема и качества данных работ. Указанный вывод сформулирован в  п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.  Из указанных разъяснений следует, что оценка судом по существу таких возражений ответчика не ставиться в зависимость от предъявления ответчиком встречного иска об уменьшении или взыскании стоимости оплаченных работ. 

Определением суда от 15 апреля 2016 года по делу была назначена  судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам РИП ТГАСУ  и  экспертам НИИ СМ ТГАСУ. Принимая во внимание, что при проведении данной экспертизы, эксперты были уведомлены об уголовной ответственности уже после завершения исследования, а также учитывая, что экспертами не была определена фактическая стоимость выполненных работ, суд удовлетворил ходатайство истца о проведении повторной экспертизы.

 Определением суда от 15 апреля 2016 года по делу  назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Областного государственного унитарного предприятия «Томский областной центр технической инвентаризации, ФИО5 и ФИО6 При допросе экспертов в судебном заседании суд установил, что в материалах экспертизы отсутствовали сведения об извещении уполномоченных представителей ответчика об осмотре объектов производства работ, при этом к экспертизе не приложены документы позволяющие проверить, достоверность сведений полученных в ходе осмотра экспертами объектов выполнения работ.  Кроме того в заключении экспертов не исследован вопрос о причинах возникновения недостатков работ. 

С учетом указанных обстоятельств определением суда от 08.11.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «СКИМС-проект» ФИО7 и ФИО8 

После получения заключения экспертов ООО  «СКИМС-проект», стонами не высказано замечаний относительно фиксации результатов осмотра экспертами объектов работ. Вместе с тем ответчик представил замечания относительно методики проведения, хода исследования и выводов судебной экспертизы. 

Для разрешения указанных вопросов к участию в деле в качестве специалистов привлечены: - ФИО9, и  ФИО10 

После того, как специалисты дали пояснения истцом заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с целью определения объема строительных материалов на стоянке. Проведение экспертизы истец просил поручить ФИО11,  ФИО10 или ООО «Регион 70»

Ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы  с целью проверки выводов экспертов относительно качества и характеристики недостатков стоянки, устройству кровли, отмостки, кирпичной кладки, смене венцов, отделке стен. Проведение экспертизы ответчик просил поручить  Шмидту Г.Г. и ФИО12

Принимая во внимание, что выводы, полученные при проведении дополнительной экспертизы общества с ограниченной ответственностью «СКИМС-проект» в части установления качества и стоимости работ по строительству стоянки, значении и характеристике работ по устройству кровли, отмостки, кирпичной кладки, смене венцов, отделке стен носят, а также расчету стоимости работ по устранению недостатков данных работ носили  противоречивый характер, суд удовлетворил ходатайства истца и ответчика.  

Основанием для удовлетворения данного ходатайства явились, следующие обстоятельства. В отношении работ по выполнению отмостки эксперты пояснили, что не проверяли основание отмостки, повторный осмотр отмостки для проверки доводов ответчика относительно того, что существует расстояние между бетонной отмосткой и основанием эксперты не провели. 

Эксперты не опровергли довод ответчика относительно меньшей толщины материала кровли дома фельдшерского персонала, относительно отсутствия возможности устранения недостатков кровли без проведения демонтажа всех выполненных работ, не ответили на довод ответчика о том, что предложенная экспертами технология устранения недостатков применяется для другого вида кровли. 

В отношении работ по штукатурке стен, вывод экспертов о соответствии указанных работ условиям договора или спорном характере работ сделан на основании анализа содержания протокола выездного совещания и по сути носит правовой характер. Вместе с тем из содержания протокола выездного совещания от 22.10.2015 не следует, что достигнуто соглашение о замене предусмотренных договором работ по полной замене штукатурки в здании на работы по нанесению на уже имеющуюся штукатурку гипсовых смесей и шпаклевок. Кроме того, даже в случае согласования таких изменений подрядчик должен был предупредить заказчика негативных последствиях внесения подобных изменений технологию работ (ст. 716 ГК РФ). 

В отношении работ о смене венцов эксперты указали, что работы  выполнены с нарушением технологии, требований исторической достоверности, с использованием некачественного материала. Вывод о незначительном объеме работ по устранению недостатков эксперты, допрошенные в судебном заседании, мотивировали нецелесообразностью полной повторной замены венцов требующей подъема здания, которому может быть причинен значительный ущерб, т.е. необходимость оплаты указанных работ эксперты обосновали не доводами о надлежащем качестве самих работ, а указанием на затруднительный характер исправления недостатков. 

В отношении работ по устройству стоянки эксперты не мотивировали необходимость оплаты кирпичного боя, песчано-гравийной смеси по цене щебня. Пояснили, что проверка основания установки бортовых камней ими не проводилась, вывод о соответствии данных работ условиям договора сделан на основании внешнего осмотра стоянки. Проведение повторного осмотра данных работ эксперты сочли нецелесообразным.  

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд не может признать обоснованными доводы истца о достоверности выводов общества с ограниченной ответственностью «СКИМС-проект» в части определения стоимости работ по ремонту задания амбулатории и дома фельдшерского персонала и устройству стоянки. 

По ходатайству истца и ответчика  определением суда от 02.02.2018 была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза» ФИО13 и ФИО14 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: - соответствует ли объем и качество выполненных работ строительству стоянки объемам и видам и требованиям к качеству работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 01.10.2015 №2015.353690 и локально-сметным расчетам? Какова потребительская стоимость указанных работ, с учетом выявленных недостатков? - отвечают ли выполненные ООО «Недвижимость» работы по устройству кровли, отмостки, кирпичной кладки, смене венцов, отделке стен, установленным нормативным требованиям? В случае несоответствия, к каким последствиям это может привести? - в случае выявления недостатков, в указанных работах указать, являются ли эти недостатки устранимыми, способы и размер затрат на устранение данных недостатков?  - какова с учетом ответов поставленные выше вопросы стоимость фактически выполненных работ ООО «Недвижимость»?

Согласно выводам, сделанным в заключении общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза» работы по устройству кровель в здание амбулатории имею следующие недостатки: - не выполнены работы по ремонту стропил, по устройству обрешетки, по устройству слуховых окон, работы по устройству фальцевого покрытия выполнены с нарушением нормативной документации. Для выполнения работ по ремонту стропил, устройству обрешетки, устройству слуховых окон необходимо проводить полный демонтаж фальцевого покрытия кровли. Для устранения нарушений нормативной документации по устройству фальцевой кровли так же необходимо проводить полный демонтаж фальцевого покрытия кровли.

То же самое необходимо делать на здании фельдшерского персонала, при этом эксперт обращает внимание, что кровля здания фельдшерского персонала имеет толщину металла менее проектной.

На обоих зданиях не выполнены работы по устройству основания, а именно нижних слоев отмостки, это является основной причиной по которой отмостку на обоих зданиях необходимо демонтировать и восстановить согласно проекта, только в проектном варианте отмостка сможет выполнять свои предназначенные функции, а именно защищать здание от воды.

Во время исследования в выполненных ООО «Недвижимость», работах по устройству кирпичной кладки, эксперт выявил отклонения от нормативной документации, а именно наличие пустошовки, отсутствие перевязки в кладке, несоответствие размеров как вертикальных так и горизонтальных швов. Для устранения данных недостатков необходимо полностью демонтировать восстановленную кирпичную кладку и восстановить ее заново.

 Во время исследования экспертом установлено, что работы по смене венцов выполнены в меньшем от проектного объеме. Для того, что бы привести и работы по смене венцов соответствовали проекту, необходимо заново поднимать здание, и проводить смену нижних венцов.

Во время исследования эксперт выявил, что работы по отделке стен не соответствуют проектной, а также нормативной документации. Фактически, штукатурка нанесенная на стены здания амбулатории не является высококачественной, при этом по всей площади штукатурки присутствуют трещины. Для устранения трещин в штукатурке, а также придания стенам ровности соответствующей высококачественной штукатурке всю фактическую штукатурку необходимо отбить, отремонтировать пострадавшую при отбивке дрань и оштукатурить стены заново.

В отношении работ по устройству стоянки эксперт счел целесообразным принять для расчета стоимости работ слой щебня 20 см., в отношении работ по устройству бордюрного камня экспертом установлено нарушение технологии выполнения работ (т. 22 л.д. 105-107).

Расчет стоимости работ произведен экспертом с учетом установленных заключении недостатков.   Выводы эксперта в отношении работ по устройству стоянки сторонами по делу фактически не оспариваются. 

С  учетом письменных дополнений экспертизе (т. 22 л.д. 1-56, 148-158) эксперт пришел  к следующим выводам: - стоимость работ по устройству стоянки составляет 1011663,56 руб.; стоимость работ по устройству здания фельдшерского персонала 553 380 руб.; здания амбулатории – 349 168,22 руб., общая стоимость работ – 1 914 211,58 руб.  

Суд не может принять доводы истца относительно необоснованности выводов ООО «Судебная экспертиза», поскольку указанные выводы соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, в частности описанию недостатков в заключении ООО  «СКИМС-проект» не противоречат пояснениям специалистов допрошенных в судебном заседании. Кроме того истец заявивший о несогласии с выводами ООО «Судебная экспертиза» ходатайства о проведении дополнительной экспертизы с применением инструментальных методов для опровержения выводов ООО «Судебная экспертиза» не заявил. С учетом указанных выше недостатков  и противоречий в заключении ООО  «СКИМС-проект» выводы данной экспертизы в отношении определения стоимости работ по работ по устройству стоянки ремонту здания фельдшерского персонала и  здания амбулатории не могут быть положены в основу решения суда. 

При исследовании проведенном ООО «Судебная экспертиза» не  проверялась стоимость иных работ по благоустройству, кроме стоимости стоянки. Ответчиком, несмотря на несогласие с выводами экспертов ООО  «СКИМС-проект» не явлено ходатайства о проведении дополнительной экспертизы для оценки стоимости иных выполненных работ по благоустройству. 

При этом доводы ответчика  о недопустимости выводов экспертизы ООО  «СКИМС-проект» по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, либо являются немотивированными, противоречащими материалам дела. 

Доводы ответчика относительно несоответствия видов работ условиям муниципального контракта основаны на выводах заключения  ООО  «СКИМС-проект»   (т. 19 л.д. 127, 128), касаются работ по устройству винтовых свай для фундаментов большой и малой беседок и основания лестницы. 

Из материалов дела следует, и участвующими в деле лицами не оспаривается, что проектная документация в отношении работ по благоустройству заказчиком подрядчику не предоставлялась. Отдельные технические параметры работ по благоустройству были согласованы протоколом выездного совещания от 22.10.2015, в том числе размер бортовых камней, исполнение фундаментов под большую и малую беседки из винтовых свай, экспликация их расположения, схема местоположения и размеры стоянки (т. 1 л.д. 127, 128) 

В письме от 29.10.2015 № 29/10 подрядчик проинформировал заказчика о непредставлении проектной документации на благоустройство стоянки, не предоставлении проекта большой и малой беседок со всеми рабочими чертежами и схемами, в качестве основания для приостановления работ по благоустройству. 

Указанные обстоятельства нашли отражение во вступившем в законную силу решении  по делу № А67-1834/2016, котором установлено наличие определенных препятствий для исполнений контракта в установленный срок, связанных с действиями заказчика. 

Согласно статье 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

С учетом изложенного, суд полагает, что просрочка исполнения обязательства по выполнению работ в части благоустройства обусловлена неисполнением заказчиком встречных обязанностей по договору в части предоставления проектной документации в отношении данных работ. 

С учетом изложенного суд полагает, что в отношении спорных работ по благоустройству обязанность ответчика по оплате указанных работ  основана на положениях ст. 717 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан оплатить работы, фактически выполненные до расторжения договора. При этом, поскольку отсутствие  проектной документации обусловлен действиями самого заказчика, он не вправе ссылаться на указанное обстоятельство в качестве основания для отказа от оплаты качественно выполненных работ по благоустройству. 

Кроме того ответчиком согласно пояснениям истца, экспертов ООО  «СКИМС-проект» работы по устройству винтовых свай в качестве основания фундаментов являются менее дорогостоящими чем предусмотренные локальным сметным расчетом работы по устройству ленточных железобетонных фундаментов (локально сметный расчет 05-01-01  позиции т. 2 л.д. 133-252). Из заключений ООО  «СКИМС-проект» и ООО «Судебная экспертиза»  следует, что все работы по устройству винтовых свай выполнены с надлежащим качеством. При таких обстоятельствах у ответчика отсутствовали правовые основания для отказа от оплаты данных работ.  

Кроме того, из материалов дела следует, и ответчиком не оспаривается, что стоянка, малая беседка фактически используются ответчиком. Часть работ по устройству стоянки, большой и малой беседки, стоянки, следующие по технологии строительства после устройства винтовых свай, приняты и оплачены ответчиком по акту 30.12.2015   № 13 на сумму 1 203 517,50 руб. При таких обстоятельствах суд критически относится к доводам ответчика об отсутствии для него потребительской ценности указанных работ. 

С учетом изложенного суд принимает в качестве обоснованных выводы судебной экспертизы ООО  «СКИМС-проект», с учетом дополнений в части определения стоимости работ по благоустройству большой, малой беседок и лестницы. 

Подробный расчет стоимости работ по благоустройству с разбивкой по видам работ представлен ООО  «СКИМС-проект» в смете 01-Б изм (т. 18 л.д. 221-257). Согласно указанной смете общая стоимость работ по благоустройству составляет 3 629 740 руб.  В соответствии с данной сметой стоимость работ по устройству стояки составляет 1 570 142 руб. и определяется как сумма отдельных видов работ указанных в позициях  51-66 сметного расчета (т. 18 л.д. 245-252). 

Суд полагает возможным увеличить указанную сумму на сумму расходов по перевозке указанных в расчете в отношении стоянки ООО «Судебная экспертиза» (т. 22 л.д. 151) в размере 1411 руб. Поскольку данная сумма уже принята судом и на указанную сумму подлежат уменьшения расходы по перевозке указанные в расчете ООО  «СКИМС-проект». Стоимость работ по благоустройству без учета работ по устройству стоянки, согласно данному расчету определятся как разница между общей стоимостью по смете и стоимостью работ по устройству стоянки (3 629 740- 1 571 553) и составляет 2 058 187 руб.

 Согласно заключению ООО  «СКИМС-проект» стоимость устранения недостатков выполненных работ, по благоустройству возникших по причинам, зависящим от подрядчика составляет 966 руб., по неопределенным причинам 17928 руб., общая стоимость устранения недостатков работ по благоустройству составляет 18894 руб. Таким образом, общая стоимость работ по благоустройству определенных экспертами за вычетом стоимости недостатков составляет 2 039 293,00 руб. и определяется как разница между стоимостью работ  2 058 187 руб. и стоимостью устранения недостатков 18894 руб. 

При этом суд критически относится к замечаниям ответчика относительно наличия неустранимых недостатков в отношении указанных работ, поскольку недостатки указанные ответчиком нашли отражение в заключении ООО  «СКИМС-проект», ответчиком несогласным с выводами ООО  «СКИМС-проект»  в указанной части не заявлено ходатайства о проведении дополнительной экспертизы для опровержения выводов ООО  «СКИМС-проект»  в указанной части.   

С учетом выводов дополнительной экспертизы ООО «Судебная экспертиза» о стоимости работ в отношении здания амбулатории,  дома фельдшерского персонала, стоянки на общую сумму  1 914 211,58 руб. и выводов экспертизы ООО  «СКИМС-проект» о стоимости работ по благоустройству за исключением стоянки уменьшенных на стоимость устранения недостатков в сумме 2 058 187 руб., суд приходит к выводу, что общая стоимость работ выполненных истцом в отношении всех объектов составляет 3 953 504,58 руб. 

Ответчиком оплачено 1 380 281,75 руб., что подтверждается платежным поручением № 537 от 27.01.2016. С учетом данной оплаты стоимость неоплаченных работ составляет 2 573 222,83 руб. 

Кроме того ответчик, удержал из суммы оплаты  за период с 21 по 29 декабря 2015 года в  сумме 157962,61 руб.  и штраф в размере  5 % от цены контракта в сумме 686 551,25 руб. (т. 5 л.д. 139-140). 

Данное право предусмотрено п. 7.4 контракта, согласно которому заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пеней).  

Согласно разъяснению, данному в п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"   в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требованиям о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

С учетом из указанной позиции суд при рассмотрении настоящего спора должен проверить обоснованность начисления ответчиком неустойки, а также доводы истца об уменьшении неустойки в связи с тем, что обязательство не было исполнено по причинам, зависящим от ответчика и об уменьшении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 7.3 контракта штраф в размере 10 % начисляется за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Вступившим в законную силу решением суда по делу № А67-1834/2016 установлено, что действия ООО «Недвижимость» при исполнении контракта нельзя квалифицировать как недобросовестное уклонение при исполнении муниципального контракта, безусловные признаки недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в его поведении отсутствуют. 

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 406 ГК РФ 3. если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, подрядчик по спорному контракту несет ответственность на началах предпринимательского риска, отсутствие в действиях истца  признаков злоупотребления правом  и умышленного нарушения обязательства, не являются основаниями для освобождения его от обязанности по уплате неустойки. 

Представленными в материалы дела заключениями судебных экспертиз подтверждается, что большинство видов работ в отношении зданий фельдшерского персонала и амбулатории выполнены подрядчиком с недостатками. Причем эти недостатки  связанны с нарушением подрядчиком технологии выполнения работ, применением некачественных материалов, несоблюдение требований установленных контрактом, т.е. указанные недостатки, возникли по причинам, зависящим от подрядчика. 

При таких обстоятельствах не включение истца в реестре недобросовестных поставщиков, наличие отдельных недостатков в  проектной документации, отсутствие консервации объектов, не могут рассматриваться в качестве основания для освобождения подрядчика от ответственности за   некачественно выполненные работы, которые делают результат работ непригодным для использования. 

 С учетом изложенного суд приходит к выводу, что ответчик правомерно начислил штраф в размере 686 551,25 руб., пять процентов от цены контракта на основании п. 7.3 контракта. 

Неустойка начислена истцом  за период с 21 по 29 декабря 2015 года в  сумме 157 962,61 руб.  и рассчитана в соответствии с п. 7.3 от общей цены контракта (15 955 820 руб.). 

Вместе с тем, как было установлено выше просрочка исполнения обязательства по выполнению работ в части благоустройства на общую сумму  7 989 376 руб. (локально сметный расчет 05-01-01 т. 2 л.д. 133-252) обусловлена неисполнением заказчиком встречных обязанностей по договору в части предоставления проектной документации в отношении данных работ. При таких обстоятельствах суд полагает в силу ст. 404, 719 ГК РФ неправомерным начисление неустойки в отношении данных работ. 

Однако, суд не может признать обоснованными доводы ответчика в части того, что причинами просрочки исполнения ремонтно-реставрационных работ в отношении здания амбулатории и дома фельдшерского персонала явились исключительно действия заказчика. 

Поскольку указанные утверждения противоречат выводам проведенных по делу судебных экспертиз, которыми установлено, что большинство работ в указанных зданиях выполнены с недостатками, обусловленными действиями подрядчика связанными с применением некачественных материалов, нарушением технологии работ, невыполнение условий контракта. При таких обстоятельствах отсутствие технологической возможности выполнения отдельных видом работ при низких температурах само по себе не может рассматриваться в качестве основания для освобождения ответчика от ответственности за выполнение некачественных работ. Поскольку из материалов дела следует, что заказчик не согласовал выполнение работ с нарушением температурного режима (т. 1 л.д. 137). Подрядчик в  силу ст. 716 ГК РФ, выполнивший указанные работы без согласования с заказчиком, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства в качестве основания для освобождения его ответственности предусмотренной контрактом. Кроме того подрядчик, как профессионал сфере строительной деятельности был заблаговременно ознакомлен с условиями аукционной документации о сроках выполнения работ в осеннее и зимнее время, и должен был заранее принять меры для обеспечения качества выполненных работ.  

При таких обстоятельствах суд полагает правомерным начисление неустойки на стоимость всех работ за исключением работ по благоустройству в размере 7 966 444 руб. (15955820 руб. (общая цена контракта) - 7 989 376 (стоимость работ по благоустройству). Сумма неустойки составляет 53773,50 руб. и определяется следующим образом: 7 966 444 руб. * 9 (количество дней просрочки согласно расчету ответчика)* 7,50 % (ключевая ставка на день вынесения решения)*0,1. 

При этом в указанном расчете судом применена ключевая ставка Банка России действующая на день вынесения решения по следующим основаниям. Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", правовой позиции, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде. Указанный вывод применительно к начислению неустойки за нарушение сроков исполнения обязательства по государственному контракту подрядчиком согласуется с правой позицией, выраженной в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2018 N Ф04-390/2018 по делу N А45-13188/2017. 

Суд не усматривает оснований применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.  В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 названного постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7).

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).

Суд считает, что с учетом фактических обстоятельств дела, характера существенных недостатков реставрационных работ в отношении объектов культурного наследия, в результате которых возникает необходимость восстановления данных объектов,  сумма начисленной пени и штрафа  соответствует критериям разумности, более того, ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном. 

Таким образом, общий размера неустойки (пени и штрафа) правомерно удержанный ответчиком из стоимости оплаченных работ составляет 740 324,75 руб. (686551,25 руб. (сумма штрафа) + 53773,50 руб. (сумма пени). 

С учетом установленного размера неустойки, общая сумма задолженности ответчика за выполненные работ составляет 1 832 898,08 руб., и определяется следующим образом: 3 953 504,58 руб. (общая стоимость работ выполненных истцом, установленных в настоящем решении) - 1380281,75 руб. (сумма оплаченная ответчиком) - 740 324,75 руб. (размер пени и штрафа правомерно удержанные ответчиком при оплате работ). 

Ответчик доказательства оплаты указанной суммы не представил, поэтому требование о взыскании 1 832 898,08 руб. является обоснованным и  подлежит удовлетворению. 

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 10 217,88 руб. пени за просрочку исполнения обязательства по оплате работ за период с 31.12.2015 по 15.02.2016, начисленной на основании п.7.2 контракта в размере 1/300 ставки рефинансирования банка России.  

Расчет пени (т. 1 л.д. 4) судом проверен и признан не правильным, поскольку составлен без учета уменьшения суммы долга на сумму пени в размере 740 324,75  руб. Кроме того,  с учетом пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по уже указанным выше основаниям судом применена при расчете пени ключевая ставка Банка России действующая на день принятия решения в размере 7,5 %. 

Согласно исправленному судом расчету сумма пени определяется следующим образом:

-  1 380 281,75 Х 5 (количество дней просрочки за период с 22.01.2016 по 26.01.2016) Х 7,5%/300 = 1725,35 руб.

- 104 189,12 руб. (сумма задолженности по подписанным ответчиком актам от 30.12.2015  № 1 (дом фельдшерского персонала) на сумму 458 507,12 руб., № 6 (здание амбулатории) на сумму 535771 руб., № 13 (благоустройство) на сумму 1230517,50 руб., уменьшенная на сумму правомерно удержанных пени и штрафа  (2 224 795,62 (сумма подписанных актов) -  1 380 281,75 (сумма оплаченная ответчиком)- 740 324,75  руб. ) Х 25 (количество дней просрочки за период с 22.01.2016 по 15.02.2016) Х 7,5%/300 = 651,18  руб.;

- 104 189,12 + 1725,35=2 376,53 руб. 

Оснований для уменьшения указанной суммы неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ судом не усматривается. 

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика на основании ст. 395 ГК РФ 700 575,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за  период с  16.02.2016 по 28.08.2018, а также процентов по день фактического исполнения обязательства. 

Расчет процентов (т. 23 л.д. 125) судом проверен и признан не правильным, поскольку составлен исходя из суммы задолженности превышающей сумму, установленную в настоящем решении - 1 832 898,08 руб. 

Согласно исправленному судом расчету сумма процентов составляет 402 465,70 руб. и определяется следующим образом.  

Задолжен-ность,

Период просрочки

Процентная ставка,

Дней

Проценты,

руб.

Сибирский

в

руб.

 

c

по

  дни  

фед. округ

году

 

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[1]×[4]×[5]/[6]

1 832 898,08

16.02.2016

18.02.2016

3

7,81%

366

1 173,36

1 832 898,08

19.02.2016

16.03.2016

27

9%

366

12 169,24

1 832 898,08

17.03.2016

14.04.2016

29

8,81%

366

12 794,73

1 832 898,08

15.04.2016

18.05.2016

34

8,01%

366

13 638,56

1 832 898,08

19.05.2016

15.06.2016

28

7,71%

366

10 811,09

1 832 898,08

16.06.2016

14.07.2016

29

7,93%

366

11 516,71

1 832 898,08

15.07.2016

31.07.2016

17

7,22%

366

6 146,72

1 832 898,08

01.08.2016

18.09.2016

49

10,50%

366

25 765,74

1 832 898,08

19.09.2016

31.12.2016

104

10%

366

52 082,35

1 832 898,08

01.01.2017

26.03.2017

85

10%

365

42 683,93

1 832 898,08

27.03.2017

01.05.2017

36

9,75%

365

17 625,95

1 832 898,08

02.05.2017

18.06.2017

48

9,25%

365

22 296,08

1 832 898,08

19.06.2017

17.09.2017

91

9%

365

41 127,22

1 832 898,08

18.09.2017

29.10.2017

42

8,50%

365

17 927,25

1 832 898,08

30.10.2017

17.12.2017

49

8,25%

365

20 299,97

1 832 898,08

18.12.2017

11.02.2018

56

7,75%

365

21 793,91

1 832 898,08

12.02.2018

25.03.2018

42

7,50%

365

15 818,16

1 832 898,08

26.03.2018

28.08.2018

156

7,25%

365

56 794,73

Итого:

925

8,67%

 

402 465,70

Требование о взыскании 2 376,53 руб. неустойки и 402 465,70 руб. процентов  является обоснованными и подлежит удовлетворению на основании ст. 395, 330, 333 ГК РФ. 

Поскольку ответчиком сумма основного долга на день вынесения решения не оплачена, требования о взыскании процентов по день фактического исполнения обязательства является обоснованными и  подлежит удовлетворению. 

Удовлетворяя требование о взыскании процентов, суд учитывает, что размер процентов не превышает размер пени установленной договором, и принимает разъяснения, данные в ответе на вопрос 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016). 

Таким образом, с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию 1 832 898,08 руб. основного долга, 2 376,53 руб. неустойки, 402 465,70 руб. процентов за период с 16.02.2016 по 28.08.2018, всего 2 237 740,32 руб.  В удовлетворении остальной части требований следует отказать. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенному размеру исковых требований. 

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 №1 в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения по делу.

Вместе с тем уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (часть 1 статьи 35 ГПК РФ, части 6, 7 статьи 45 КАС РФ) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

Исковые требования по первоначальному истцу удовлетворены частично.

25.02.2016  истом было заявлено требование в сумме 6 198 754,96 руб., уменьшенное ответчиком лишь 28.08.2018, после того как по делу было проведено несколько судебных экспертиз, каждая из которых констатировала выполнение реставрационных работ с существенными недостатками. При этом большинство недостатков выполненных работ были указан в акте осмотра от 30.12.2014.  Точную стоимость выполненных работ суду удалось определить с учетом заключений экспертиз  ООО  «СКИМС-проект» и ООО «Судебная экспертиза», которые неоднократно изменялись и дополнялись. При таких обстоятельствах суд полагает, что расходы по первоначальному подлежат распределению пропорционально от суммы первоначально заявленных требований в размере 6 198 754,96 руб. 

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию 19491,66 руб. расходов по уплате государственной пошлины (53967,71 (сумма расходов) Х 2 237 740,32 (размер удовлетворенных исковых требований)/ 6 198 754,96 руб. (сумма первоначально заявленных требований). 

Общая стоимость услуг ООО  «СКИМС-проект» и ООО «Судебная экспертиза» составляет 202 000 руб. При этом ООО  «СКИМС-проект» заявлено ходатайство об оплате дополнительных услуг в размере 50000 руб. Представители сторон оставили удовлетворение данного ходатайства на усмотрение суда. Принимая во внимание, объем и характер проделанной ООО  «СКИМС-проект» дополнительной работы, вместе с тем учитывая указанные выше недостатки экспертного заключения ООО  «СКИМС-проект», которые не были устранены экспертной организацией, что обусловило необходимость назначения дополнительной экспертизы, суд полагает указанное ходатайство подлежащим частичному удовлетворению на сумму   4500 руб. 

Таким образом, общая сумма расходов на оплату судебных экспертиз составляет 206 500 руб. С учетом установленного выше порядка распределения судебных расходов  с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию 74 546,16 руб. расходов на оплату услуг экспертизы. (206500 (сумма расходов) Х 2 237 740,32 (размер удовлетворенных исковых требований)/ 6 198 754,96 руб. (сумма первоначально заявленных требований). 

Требования ответчика по встречному иску суд полагает не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Исковые требования мотивированы установлением в результате проведенной по делу судебной экспертизы выполненной ООО «Судебная экспертиза» факта некачественного выполнения работ по монтажу бортовых камней,  устройству кровли, отмостке, кирпичной кладке, смене венцов, отделке стен.  При этом эксперт установил, что для устранения указанных недостатков данные работы необходимо выполнить заново, включая демонтажные работы. 

Полагая, что демонтажные работы и монтаж бортовых камней были оплачены заказчиком в размере 397062 руб.,  ответчик на основании составленного им локального сметного расчета, основываясь на нормах ст. 723 ГК РФ о соразмерном уменьшении установленной цены за работу, обратился в суд со встречным иском о взыскании стоимости данных работ (т. 23. л.д. 11-17). 

Вместе с тем  п. 1 ст. 723 ГК РФ предусматривает лишь возможность предъявления требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены. Указанная норма сама по себе не устанавливает возможности взыскания денежных средств с подрядчика в пользу заказчика.  

Денежные составляющие стоимость оплаченных заказчиком некачественно выполненных работ могут быть взысканы с подрядчика либо как неосновательное обогащение подрядчика в порядке ст. 1102 ГК РФ, либо в качестве возмещения убытков заказчика на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ. Однако для удовлетворения требования в любом случае требуется установить, что общая сумма оплаченных заказчиком денежных средств превышает общую стоимость выполненных подрядчиком работ, установленную с учетом соразмерного уменьшения цены договора.   При рассмотрении первоначального иска судом установлено, что с учетом уменьшения стоимости работ в порядке п. 1 ст. 723 ГК РФ, стоимость выполненных подрядчиком работ превышает стоимость уплаченных заказчиком денежных средств на сумму 1 832 898,08 руб. При таких обстоятельствах правовые основания для удовлетворения требований по встречному иску отсутствуют. 

Кроме того из материалов дела следует, что заказчиком при оплате выполненных работ  удержаны неустойки и штраф на общую сумму 740 324,75 руб. Пункт 7.3 контракта не содержит условия о том, что неустойка начисляется сверх суммы убытков. Поэтому убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Кроме тог ответчик, указывая в качестве основания промежуточные выводы экспертного заключения ООО «Судебная экспертиза», не учитывает, что судом перед экспертом помимо вопроса о характеристике недостатков работ, был оставлен итоговый вопрос об определении общей стоимости выполненных работ, с учетом выявленных экспертом недостатков. 

При ответе на данный вопрос эксперт указал, что расчет стоимости работ произведен экспертом с учетом установленных заключении недостатков, при этом эксперт исключил некачественно выполненные работы, которые необходимо переделать заново из своих расчетов. 

В частности при определении  общей стоимости работ в отношении здания амбулатории  экспертом исключены все работы по ремонту кровли, включая демонтажные работы, все работы по замене венцов, в том числе и  работы по подъему рубленных стен домкратом. Аналогичный порядок применен экспертом при определении стоимости работ по ремонту здания фельдшерского персонала (т. 22 л.д. 25-48). 

Работы по монтажу бортовых камней стояки также исключены экспертом из расчета общей стоимости работ, (т .22 л.д. 139-148). В данном расчете указаны лишь работы по монтажу бортовых камней для площадки рядом со стоянкой, в отношении которых экспертом не высказано замечания по качеству. 

Заявляя требование по встречному иску, ответчик пытается добиться повторного исключения указанных работ из общей стоимости выполненных работ, что противоречит  выводам экспертного заключения, на которое ссылается ответчик, и свидетельствует о злоупотреблении ответчиком правом. Указанное обстоятельство в соответствии со ст. 10 ГК РФ является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований 

Ответчик не оспаривает выводы эксперта относительно итоговой стоимости работ по устройству стоянки в размере 1011663,56 руб., по ремонту дома фельдшерского персонала на  сумму 553 380 руб.,  здания амбулатории – 349 168,22 руб. Более того ответчик основывает свой расчет стоимости выполненных работ (т. 22 л.д. 134).

Ходатайство о проведении дополнительного исследования, для уточнения выводов экспертного заключения в части исключения из расчета отдельных видов  работ указанных в расчете ответчика (демонтажные работы в отношении  тамбуров № 1, 2 дома фельдшерского персонала и др.)  из общей стоимости ремонтных работ не заявлено. В отзыве на заключение экспертизы отсутствуют, какие либо замечания относительно выводов эксперта в указанной части (т. 22 л.д. 70, 71) 

Иных доказательств, кроме составленного самим ответчиком сметного расчета, обосновывающих необходимость исключения работ из общей стоимости работ по договору не представлено.  При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих его требование о взыскании стоимости таких работ.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по встречному иску относятся на ответчика. 

Руководствуясь  ст. ст. 110, 167-175 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично. 

Взыскать с муниципального автономного учреждения «Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Недвижимость» 1 832 898,08 руб. основного долга, 2 376,53 руб. неустойки, 402 465,70 руб. процентов за период с 16.02.2016 по 28.08.2018, 19 491,66 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 74 546,16 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, всего взыскать -  2 331 778,14 руб., а также взыскать проценты, на неоплаченную сумму основного долга исходя из ключевой ставки Банка России за период с 28.08.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга. 

В удовлетворении встречного иска отказать полностью. 

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья  Д.А. Гребенников