ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

17.10.2024

Дело № А40-30158/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2024

Полный текст постановления изготовлен 17.10.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Р.Р. Латыповой, ФИО4

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации "МОСЭНЕРГО": ФИО1 по доверенности от 16.01.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве:                  ФИО2 по доверенности от 02.04.2024;

от общества с ограниченной ответственностью "ГЭХ ЗАКУПКИ":                        ФИО3 по доверенности от 07.10.2022;

от общества с ограниченной ответственностью "МАКЛАРЕНПРОФЭКО": извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества энергетики и электрификации "МОСЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2024 по делу                           №А40-30158/2023 по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации "МОСЭНЕРГО" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГЭХ ЗАКУПКИ", общество с ограниченной ответственностью "МАКЛАРЕНПРОФЭКО"  

 

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации "МОСЭНЕРГО" (далее - ПАО "Мосэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России, Управление) об оспаривании решения от 29.11.22 по делу № 077/07/00-17404/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ГЭХ ЗАКУПКИ" (далее - ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ"), общество с ограниченной ответственностью "МАКЛАРЕНПРОФЭКО"  (далее -                       ООО "МПЭ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда           от 12.04.2024, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Мосэнерго" просит отменить судебные акты как незаконные и необоснованные, принятые с нарушением норм права, и принять новый судебный акт.

Судом кассационной инстанции отказано в приобщении к материалам дела пояснений ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" на кассационную жалобу, поскольку в нарушение положений абзаца 2 части 1 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства их заблаговременного направления или вручения другим лицам, участвующим в деле.

В судебном заседании представитель ПАО "Мосэнерго" доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" требования общества поддержал.

Представитель Московское УФАС России против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

ООО "МПЭ" явку уполномоченного представителя в заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция не находит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, 14.11.2022 организатор закупки на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС), разместил информацию о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по подготовке декларации о воздействии с разработкой нормативов выбросов, сбросов и лимитов на размещение отходов для нужд филиалов                                  ПАО "Мосэнерго".

В соответствии с пунктом 14 извещения, начальная (максимальная) цена договора составляет 8 200 000,00 руб. (без учета НДС).

Согласно пункту 1.17.1 документации, цена заявки должна включать в себя все расходы и риски, связанные с выполнением работ/оказанием услуг (в т.ч. расходы на страхование, перевозку и т.д.), определенных в разделе 8 документации. При этом в цену заявки включаются любые сборы и пошлины, расходы и риски, связанные с выполнением договора, в т.ч. гарантийного срока эксплуатации.

В соответствии с пунктом 1.17.2 документации, в цену заявки не включается налог на добавленную стоимость (НДС), уплачиваемый согласно законодательству Российской Федерации.

Пунктом 1.17.3 документации определено, что цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 документации (форме письма о подаче заявки-оферты) цена заявки, рассчитанная в соответствии с требованиями документации, составляет: цена заявки без НДС, руб.; кроме того НДС, руб.; цена Заявки с НДС, руб.

В соответствии с пунктом 35 извещения, оценка заявок участников осуществляется с применением методики оценки и представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки с учетом значимости критерия.

Согласно пункту 1.17.3 документации, цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

Таким образом, в случае участия в закупке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, при сопоставлении заявок будет учитываться предложенная участниками запроса предложений только цена договора (сумма единичных расценок на работы) без учета НДС.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "МПЭ" на действия ПАО "Мосэнерго" при проведении указанной закупки, мотивированная дискриминационным подходом к порядку оценки заявок на участие в закупке.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Управления пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения пункта 2 части 1, и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, руководствуясь статей 2, 3, 4 Закон о закупках, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

При этом суды исходили из того, что в рассматриваемом случае приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису является неправомерным, поскольку фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения на размер НДС. При этом если при оценке участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС будет вычитаться из их ценовых предложений, это будет фактически предоставлять таким участникам преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, поскольку этим лицам, чтобы быть конкурентоспособными придется снижать свое предложение. Вместе с тем для лиц, не являющихся плательщиками НДС, установлена своя система налогообложения, следовательно, они будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы. 

Суды отметили, что наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника, в то время как оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС могла бы иметь место в том случае, если бы в документации была указана одна начальная (максимальная) цена договора, которая не включала бы НДС, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, были бы поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны были бы занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

Данные выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм права с учетом таких обстоятельств.

Несогласие заявителя с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не свидетельствует о допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке и не является основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2024 по делу                       №А40-30158/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                        О.В. Анисимова

 

Судьи                                                                                                                 Р.Р. Латыпова

 

                                                                                                          ФИО4