﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3419/20 

Екатеринбург

23 июня 2020 г.

Дело № А47-4260/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Беляевой Н. Г.,

судей Тороповой М. В., Краснобаевой И. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗаводЗаборов» (далее – общество «ЗаводЗаборов», истец) на решение  Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 по делу № А47-4260/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2020  по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества «ЗаводЗаборов» – Мельцова А.В. (доверенность от 09.01.2020).

В судебном заседании арбитражного суда округа обществом «ЗаводЗаборов» заявлено устное ходатайство о приостановления производства по настоящему спору до рассмотрения Арбитражным судом города Москвы иска общества «ЗаводЗаборов» к обществу  с ограниченной ответственностью «Фасадно-Кровельная Компания» (далее – общество «Фасадно-Кровельная Компания», ответчик) о признании договора от 16.05.2017 № 42/3-06 недействительным. 

Данное ходатайство судом округа рассмотрено и отклонено с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», согласно которым возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможность рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество «ЗаводЗаборов» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу «Фасадно-Кровельная Компания» о взыскании задолженности в размере 8 984 400 руб., неустойки в размере 1 635 160 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 442 873 руб. 28 коп., (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество «Фасадно-Кровельная Компания» обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением к обществу «ЗаводЗаборов» о взыскании убытков в размере 16 967 655 руб. 65 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное природоохранное бюджетное учреждение города Москвы «Московское городское управление природными территориями» (далее – учреждение «Мосприрода», третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора).

На основании статьи 50 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Левин Александр Борисович (далее – предприниматель, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора).

Предпринимателем заявлены самостоятельные требования относительно предмета спора, а именно: о взыскании задолженности в размере 8 984 400 руб., неустойки в размере 1 635 160 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 451 091 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, исковые требования третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, удовлетворены частично: с общества «Фасадно-Кровельная Компания» в пользу предпринимателя взыскана задолженность в размере 8 984 400 руб., неустойка в размере 1 105 081 руб. 20 коп., а также 71 409 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требований в оставшейся части отказано.

Встречные исковые требования общества «Фасадно-Кровельная Компания» удовлетворены частично: с общества «ЗаводЗаборов» в пользу общества «Фасадно-Кровельная Компания» взысканы убытки в размере 16 896 350 руб. В удовлетворении встречных исковых требований в оставшейся части отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Автономная некоммерческая организация «Центр судебных экспертиз» (далее – организация «ЦСЭ»), ссылаясь на необоснованное снижение судами расходов на проведение экспертизы, обратилась в Арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой на решение  Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 по делу № А47-4260/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2020 по тому же делу.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2020 кассационная жалоба организации «ЦСЭ» оставлена без движения до 29.05.2020, так как в нарушение части 3 статьи 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем к кассационной жалобе не приложены документы, подтверждающие направление или вручение копий кассационной жалобы государственному природоохранному бюджетному учреждению города Москвы «Московское городское управление природными территориями», индивидуальному предпринимателю Левину Александру Борисовичу и документов, которые у них отсутствуют.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 09.06.2020 кассационная жалоба организации «ЦСЭ» возвращена заявителю, поскольку информации о наличии объективных препятствий для устранения в установленный срок обстоятельств, послуживших основанием для оставления кассационной жалобы без движения, у суда кассационной инстанции не имелось, ходатайство о продлении срока оставления кассационной жалобы без движения в связи с наличием таких препятствий от заявителя не поступало (пункт 39 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»), на основании чего кассационная жалоба организации «ЦСЭ» возвращена в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе общество «ЗаводЗаборов», ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части удовлетворения встречных исковых требований общества «Фасадно-Кровельная Компания» о взыскании с общества «ЗаводЗаборов» задолженности в сумме 16 896 350 руб., расходов на уплату государственной пошлины по встречному иску в доход федерального бюджета в размере 107 385 руб., распределения расходов на оплату услуг экспертизы. Общество «ЗаводЗаборов» обращает внимание на конкретизацию судами недостатков/дефектов в результате выполненных работ только на основании заключения эксперта от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 и на отсутствие в судебных актах отсылок на объем указанных дефектов. Заявитель кассационной жалобы указывает на невозможность по документам и пояснениям эксперта сделать вывод, что работы по очистке ограждений, демонтажу и монтажу ограждений проводились силами общества с ограниченной ответственностью «Ремонт-Качества» (далее – общество «Ремонт-Качества»), поскольку судами не были проверены документы, не были произведены расчеты, не мотивирована сумма, взысканная в полном объеме по договору от 16.05.2017. Общество «ЗаводЗаборов» ссылается на невыполнение судами требований по указанию в мотивировочных частях судебных актов каких-либо расчетов, с использованием каких-либо формул и фактических показателей, сопоставления данных, подтверждающих или опровергающих правильность объемов требований, заявленных обществом «Фасадно-Кровельная Компания». Заявитель кассационной жалобы считает, что наличие подписанного акта выполненных работ от 26.12.2017 между обществом «Фасадно-Кровельная Компания» и обществом «Ремонт-Качества» не свидетельствует о выполнении работ в полном заявленном объеме (даже при учете отсутствия притязания сторон по договору от 16.05.2017). Общество «ЗаводЗаборов» полагает, что непредставление им контррасчета на встречные исковые требования не может быть расценено как факт признания обществом «ЗаводЗаборов» обстоятельств, на которых общество «Фасадно-Кровельная Компания» основывает свои требования. Заявитель кассационной жалобы указывает на отсутствие внимания судов к факту передачи результата работ от общества «Фасадно-Кровельная компания»  первоначальному заказчику – учреждению «Мосприрода» по акту от 30.11.2016 без претензий по срокам, объемам и качеству, и к письму от учреждения «Мосприрода» от 26.09.2018, в котором последнее конкретизирует перечень работ, проведенных обществом «Фасадно-Кровельная компания» в рамках гарантийных обязательств по госконтракту от 07.09.2016. Податель жалобы указывает на то, что учреждение «Мосприрода» не выписывало каких-либо пропусков для въезда специальной техники, без которой работы по договору от 16.05.2017 № 42/3-06 выполнить невозможно. Общество «ЗаводЗаборов» считает выводы суда апелляционной инстанции о том, что технический отчет СЭ-31-04.17  представляет собой оценку стоимости устранения недостатков, факт наличия которых установлен совместным актом осмотра ограждений от 24.04.2017, не соответствующими обстоятельствам дела, поскольку технический отчет составлен в одностороннем порядке. Общество «ЗаводЗаборов» ссылается на нелигитимность акта осмотра ограждений от 24.04.2017, поскольку он составлен обществом «Фасадно-Кровельная компания» с грубейшими нарушениями: осмотр производился на расстоянии не менее 10 м от установленных ограждений с территории парковки, расположенной по адресу согласно телеграмме, фотофиксация не производилась, в тексте самого акта не были перечислены недостатки, обнаруженные на каждом объекте, просто представлен общий перечень недостатков, состоящий из 10 позиций, а напротив каждого объекта проставлена фраза «недостатки», объекты в тексте дублируются, при осмотре установлено не только наличие самих недостатков, но также и их причины, что абсолютно невозможно при обычном осмотре на расстоянии не менее 10 метров без использования специального оборудования и без специальных знаний, в темное время суток. Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на неопределенность в том, какие именно ограждения были исследованы специалистами общества «Союз Экспертов» в техническом отчете № СЭ-31-04.17. Общество «ЗаводЗаборов» ссылается на недоказанные факт наличия заявленных дефектов по договору от 15.09.2016, факт выполнения ремонтных работ по договору с обществом «Ремонт-Качество» и факт несения расходов по нему. Общество «ЗаводЗаборов» указывает, что общество «Фасадно-Кровельная Компания» не представило допустимых доказательств направления почтовой корреспонденции с конкретными вложениями. В почтовых отправлениях со стороны ответчика отсутствуют описи вложения, которые могли служить доказательством направления корреспонденции конкретного содержания. В претензии от 10.04.2017 не содержатся требования об устранении недостатков, поэтому письмо от 10.04.2017 не может быть расценено как надлежащее уведомление о наличии недостатков. Претензия от 26.04.2017 не отвечает требованиям, предусмотренным условиями спорного договора подряда, для уведомления исполнителя о недостатках. Заявитель кассационной жалобы указывает, что письма учреждения «Мосприрода» от 10.04.2017 № 07-11-475 и от 10.04.2017 № 07-11-480 содержат сведения лишь о 7 объектах, а в претензии от 26.04.2017 перечислены 14 объектов и перечень работ, который не соответствует ни перечню дефектов, заявленных в письмах учреждения «Мосприрода», ни перечню работ, заявленному в договоре с обществом «Ремонт-Качества». 

Поскольку выводы судов в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и частичного удовлетворения исковых требований третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, не оспариваются, законность судебных актов в данной части судом кассационной инстанции не проверяется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами и следует из материалов дела, между учреждением «Мосприрода» (заказчик) и обществом «Фасадно-Кровельная Компания» (исполнитель) на основании результатов осуществления закупок путем проведения электронного аукциона (протокол от 24.08.2016 № 0173200001416000843-3, реестровый номер закупки – 0173200001416000843) заключен контракт от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по устройству ограждений на подведомственных учреждению «Мосприрода» территориях в объеме и в соответствии с требованиями, установленными техническим заданием (приложение 1 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью указанного контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных данным контрактом (пункт 1.1. контракта)

Согласно пункту 1.2 контракта поставка ограждений (далее – товар) в соответствии с техническим заданием и условиями данного контракта осуществляется силами и за счет исполнителя.

В силу пункта 2.1 контракта общая стоимость работ по данному контракту (далее – цена контракта) определяется локальной сметой (приложение 2 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта, и с учетом тендерного снижения 20,5% составляет 46 071 936 руб. 60 коп., в том числе НДС – 18%, что составляет 7 027 922 руб. 53 коп.

В пункте 2.4 контракта предусмотрена оплата цены контракта на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки работ, а также документации, подтверждающей фактическое выполнение работ в соответствии с техническим заданием, в течение 20 рабочих дней со дня подписания указанных документов и выставления исполнителем счета на оплату цены контракта.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что исполнитель выполняет работы в сроки, установленные техническим заданием: начало выполнения работ – с момента заключения контракта, но не ранее 01.08.2016; окончание выполнения работ – до 30.11.2016.

Исполнитель вправе привлечь к исполнению своих обязательств по указанному контракту других лиц, обладающих специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т.п. При этом исполнитель несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств такими лицами. Привлечение таких лиц не влечет изменения цены контракта и/или объемов оказываемых услуг по указанному контракту (пункт 5.3.3 контракта).

Согласно пункту 11.1 контракта исполнитель гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям технического задания и данного контракта.

Контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2016 (пункт 7.1 контракта).

Приказом общества «Фасадно - Кровельная Компания» от 07.09.2016 № 1 в целях исполнения обязательств по контракту ответственными за выполнение работ по устройству ограждений на подведомственных учреждению «Мосприрода» территориях с правом подписи в акте о приеме выполненных работ по форме КС-2 и в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также в других документах, связанных с исполнением контракта, назначены: руководитель по стратегическому развитию и планированию Орищенко А.С., руководитель строительно-монтажного управления Карпаев Р.Р., заместитель руководителя строительно-монтажного управления Никонов Д.А. 

Ответчик письмами от 14.09.2016 № 105, от 02.12.2016 № 171, от 11.10.2016 № 151 просил учреждение «Мосприрода» подготовить пропуски на транспортные средства для проезда на подведомственные территории ГПБУ «Мосприрода».

Во исполнение условий контракта учреждение «Мосприрода» перечислило обществу «Фасадно-Кровельная Компания» аванс в сумме 9 214 387 руб. 32 коп.

В соответствии с актом от 28.11.2016, составленным представителями учреждения «Мосприрода» и обществом «Фасадно - Кровельная Компания», в ходе проверки выполненных ответчиком работ по установке ограждения протяженностью 3,7 км на территории ПИП «Косинский» в кварталах № 3, 4, 5, выявлено, что металлическое ограждение установлено полностью в количестве 1 917 шт., ширина секции с одним столбом составляет 1,93 м, высота секции от уровня земли колеблется от 1,25 м до 1,40 м, покраска ограждения осуществлена на 90%, до 01.X11.2016 покраска ограждений будет закончена, качество покраски неудовлетворительное, так как просматривается на ограждениях чернота и желтизна и другой вид краски, территория, на которой установлено ограждение, не приведена в первоначальный вид, а именно: в кв. № 4 рядом со столбами и внутри лунок местами имеется крупно-габаритный мусор, выкопанный из земли во время бурения ям под установку ограждений.

Впоследствии сторонами контракта был подписан акт приемки работ от 30.11.2016, согласно которому работы по устройству ограждений на подведомственных учреждению «Мосприрода» территориях выполнены в полном объеме, имеют надлежащие количественные и качественные характеристики, удовлетворяют условиям и требованиям контракта и подлежат приемке.

Факт перечисления обществу «Фасадно-Кровельная Компания» оплаты выполненных работ по устройству ограждений по контракту от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887 в размере 36 857 549 руб. 28 коп. подтвержден представленным учреждением «Мосприрода» платежным поручением от 19.12.2016 № 3065.

Во исполнение контракта от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887 между обществами «Фасадно-Кровельная Компания» (заказчик) и «ЗаводЗаборов» (исполнитель) заключен договор на установку ограждений от 15.09.2016.

Пунктом 1.1 договора исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по устройству ограждений в объеме и в соответствии с требованиями, установленными техническим заданием (приложение 1 к договору), являющимся неотъемлемой частью данного договора, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных указанным договором.

Согласно пункту 1.2 договора поставка ограждений (далее – товар) в соответствие с техническим заданием и условиями настоящего договора осуществляется силами и за счет исполнителя.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ по договору определяется исходя из фактического объема установленных секций. Стоимость установки секции типа 1: монтаж (с покраской) – 700 руб./шт.; стоимость установки секции типа 2: монтаж (с покраской) – 1 100 руб./шт.; стоимость установки секции типа 3: монтаж (с покраской) – 1 200 руб./шт. Ориентировочное количество секций: тип 1 – 5560 шт., тип 2 – 1920 шт., тип 3 – 1917 шт.

Транспортные расходы за перевозку секций до места монтажа, перевозка монтажников и инструментов согласно адресному перечню составляют 680 000 руб.

Пунктом 2.2 договора устанавливается цена договора, которая включает в себя все уплачиваемые на территории Российской Федерации налоги и сборы, затраты, издержки и иные расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, которая осуществляется на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки работ, а также документации, подтверждающей фактическое выполнение работ в соответствии с техническим заданием, в течение 3 рабочих дней со дня подписания указанных документов и выставления исполнителем счета на оплату цены договора в размере 80% от суммы акта. Оставшаяся сумма в размере 20% от акта выплачивается после подписания акта приемки-передачи последнего объема выполненных работ (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора установлено, что исполнитель выполняет работы в сроки, установленные техническим заданием и графиком производства работ: начало выполнения работ – с момента заключения договора; окончание выполнения работ – до 14.11.2016. Срок приема-передачи до 14.11.2016. После окончания выполнения работ, предусмотренных договором, исполнитель письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ в соответствии с техническим заданием (пункт 4.1 договора).

Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.1 договора, исполнитель предоставляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, акт сдачи-приемки работ, акт приема-передачи товара, подписанные исполнителем, в 2 экземплярах и счет на оплату цены договора (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 4.3 договора не позднее 3 рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в пункта 4.2 договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по договору на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в договоре и техническом задании, и направляет исполнителю 1 подписанный экземпляр акта сдачи-приемки работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, либо мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ, исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Для проверки соответствия качества выполненных исполнителем работ требованиям, установленным договором, заказчик вправе привлекать третьих лиц, а также независимых экспертов (пункт 4.4 договора).

В силу пункта 4.5 договора в случае получения от заказчика запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов работ либо мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения исполнитель в течение 3 рабочих дней обязан представить заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в акте, устранить полученные от заказчика замечания/недостатки/произвести доработки и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторно подписанный исполнителем акт сдачи-приемки работ в 2 экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ.

В случае если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков заказчиком будет принято решение об устранении исполнителем недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у заказчика запросов о предоставлении разъяснений в отношении выполненных работ, заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра акта сдачи-приемки работ, один из которых направляет исполнителю в порядке, предусмотренном в пункте 4.3 договора (пункт 4.6 договора).

Заказчик обладает правом требования надлежащего исполнения обязательств в соответствии с договором от исполнителя, а также своевременного устранения выявленных недостатков (пункт 5.1.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.2.1 договора заказчик обязан сообщать в письменной форме исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения работ.

Согласно пункту 5.3.2 договора исполнитель вправе требовать своевременной оплаты выполненных работ в соответствии с условиями раздела 2 договора. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате, предусмотренных договором, исполнитель направляет заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 0,1% от суммы неоплаченных работ по договору.

Исполнитель гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям технического задания и договора (пункт 10.1 договора). 

Исполнитель представляет заказчику отчетную документацию, согласованную и утвержденную в установленном порядке (фотоотчет до начала производства работ, в момент проведения работ и после окончания работ, план-схема установленных ограждений на карте огораживаемой территории), что соответствует пункту 2.2.2 технического задания, являющегося приложением № 1 к договору.

Гарантия качества выполняемых работ в полном объеме, в том числе на используемые материалы установлена пунктом 4.1 договора. В случае обнаружения дефектов, допущенных по вине исполнителя и выявленных в гарантийный период, исполнитель устраняет их за свой счет в установленный заказчиком срок.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 1 год. Гарантийный срок начинается с момента приемки объекта и подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 4.3 технического задания).

На основании пункта 1 дополнительного соглашения от 16.09.2016 № 1, представленного истцом и подписанного им в одностороннем порядке, стороны, руководствуясь взаимными интересами, договорились об изменении сроков окончания выполнения работ по договору с 14.11.2016 на 01.05.2017. С момента подписания указанного соглашения датой окончания работ по договору будет считаться – 01.05.2017 и при любом упоминании в тексте и предложениях договора даты «14.11.2016», она будет изменена на «01.05.2017».

Факт выполнения работ по договору подтвержден представленными истцом в материалы дела документами: уведомлением о завершении работ от 26.12.2016, актом сдачи-приемки работ от 26.12.2016 № 1 на сумму 8 984 400 руб., счет на оплату от 26.12.2018 № 15060 на сумму 8 984 400 руб., отчетной документацией к договору на установку ограждений от 15.09.2016, утвержденной 14.11.2016, временным разрешением для проезда на особо охраняемую природную территорию № 5511, выданным учреждением «Мосприрода» на объекты: ПИП «Измайлово» и «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ПИП «Покровское-Стрешнево», ПИП «Тушинский», на период с 13.10.2016 по 30.11.2016, на транспортном средстве марке Infinity, регистрационный знак Т 078 ОР 77.

Из материалов дела следует, что учреждение «Мосприрода» в акте обследования территории от 28.03.2017 № 11/2-08-32-044-080/2017 зафиксировало, что на особо охраняемой природной территории (далее – ООПТ) «Природный заказник «Долина реки Сетунь», границы которого утверждены постановлением Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378 ПП, по адресному ориентиру: г. Москва, ул. Довженко, д. 6, находится заградительное противовъездное устройство, длиной 100 погонных метров, визуально выявлено частичное нарушение лакокрасочного покрытия, в остальном данное устройство находится в удовлетворительном состоянии.

На основании акта обследования территории от 30.03.2017 № 18/4-13-32 учреждением «Мосприрода» установлено, что в ходе обследования природных территорий «Тропарево», «Теплый Стан» установлен факт неудовлетворительного состояния ограждений (повреждение металлических конструкций – 150 п. м, отсутствие краски и ржавчина – 1796 п. м), установленных в 2016 году обществом «Фасадно-кровельная Компания», которому необходимо в раках гарантийных обязательств устранить выявленные дефекты.

Из акта обследования от 31.03.2017 № 13-4-18-15 учреждением «Мосприрода» усматривается, что газонное ограждение ПИП «Косинский» имеет следы коррозии из-за некачественной окраски ограждения, установленного в рамках контракта,  и обществу «Фасадно-кровельная Компания» необходимо устранить замечания в рамках гарантийных обязательств.

Как следует из письма учреждения «Мосприрода» от 10.04.2017 № 07-11-475, в ходе осмотра состояния ограждений в марте 2017 на подведомственных территориях учреждения «Мосприрода»: ДПТ САО, СВАО и Сокольники, ДПТ «Тушинский», «Покровское-Стрешнево», ДПТ «Кузьминки-Люблино», ДПТ «Тропарево» и «Теплый Стан», ДПТ «Долина реки Сетунь», выполненных в 2016 обществом «Фасадно - кровельная Компания» согласно государственному контракту, выявлено, что фундаменты стоек ограждения частично разрушены, выдавлены из земли и выступают над поверхностью, на стойках и элементах конструкций ограждений многочисленные следы коррозии и отслоение краски. Учреждение «Мосприрода» просило в десятидневный срок в рамках гарантийных обязательств в соответствии с пунктом 6.3 контракта устранить выявленные дефекты с соблюдением технологии производства работ.

Учреждением «Мосприрода» также направлено ответчику письмо от 10.04.2017 № 07-11-480, в котором сообщалось, что в ходе осмотра состояния ограждений в марте 2017 на подведомственной территории «Измайлово» и «Косинский», выполненных в 2016 обществом «Фасадно-Кровельная Компания» согласно государственному контракту, также выявлено, что фундаменты стоек ограждения частично разрушены, выдавлены из земли и выступают над поверхностью, на стойках и элементах конструкций ограждений многочисленные следы коррозии и отслоение краски, на 14 стойках отсутствуют заглушки. Учреждение «Мосприрода» просило в десятидневный срок в рамках гарантийных обязательств в соответствии с пунктом 6.3 контракта устранить выявленные дефекты с соблюдением технологии производства работ.

Ответчиком в адрес истца было направлено письмо от 10.04.2017 № 11, в котором было изложено требование закончить выполнение работ, выполнить их качественно в течение 5 рабочих дней с даты получения требования, передать выполненные работы по договору от 15.09.2016 на установку ограждений.

Письмом от 14.04.2017 № 12/1-11-263 учреждение «Мосприрода» просило общество «Фасадно-Кровельная Компания» в рамках гарантийных обязательств по контракту провести работы по окраске ограждений в черный цвет, на территории ПК № 80 лесопарк «Кусково» в объеме 1635 п. м в срок до 15.05.2017.

Учреждение «Мосприрода» на основании письма от 14.04.2017 № 12/1-11-264 просило общество «Фасадно-Кровельная Компания» в рамках гарантийных обязательств по контракту провести работы по окраске ограждений в зеленый цвет на территории ПИП «Косинский» в объеме 3700 п. м в срок до 15.05.2017.

Представителями учреждения «Мосприрода» и общества «Фасадно-Кровельная Компания» составлен акт проверки от 17.04.2017 состояния ограждения протяженностью 3,7 км, установленного в ноябре 2016 на территории ПИП «Косинский» г. Москва в кварталах № 3, 4, 5, в ходе проверки выявлено следующее: металлические ограждения, установленные в кварталах № 3, 4, 5, требуют окрашивания, так как покраска, выполненная в ноябре 2016, была неудовлетворительной. Цвет окрашивания – зеленый; стойки ограждений при установке были забетонированы. В настоящее время бетонное основание под каждой стойкой находится выше уровня земли, что является недопустимым. Бетонное основание стоек должно располагаться в земле и не должно быть заметно, а стойки ограждений закреплены в бетонном основании, лунки под стойками ограждений зацементированы; под ограждениями и рядом с ними имеется крупногабаритный мусор, выкопанный из земли (камни), мусор необходимо вывезти с территории парка.

На основании телеграммы от 20.04.2017 № 52/37 ответчик уведомил об осмотре и обследовании установленных истцом по договору ограждений по адресу: Москва, ПИП «Косинский», напротив дома № 6, ул. Медведева, 24.04.2017.

Комиссией в составе представителя общества «Фасадно-Кровельная Компания» Карпаевой Р.Р., действующей на основании доверенности от 21.04.2017; представителя общества «ЗаводЗаборов» Полякова И.И., действующего на основании доверенности от 05.09.2016 № 42; представителей общества с ограниченной ответственностью «Союз экспертов» Халитова Д.М., действующего на основании доверенности от 21.04.2017, Чернобай М.В., действующего на основании доверенности от 21.04.2017, составлен акт осмотра ограждений от 24.04.2017, согласно которому на объектах выявлены недостатки: отслоение лакокрасочного покрытия, поверхность перед окраской не подготовлена, основанием под опору ограждения служит цементно-песчаный раствор вместе бетона, отсутствие заглушек на стройках ограждения, деформация стоек ограждения в виде вмятин, некачественно выполненные сварные швы, отсутствие сварных швов на отдельных участках, не проварены сварные швы, сварные швы не зачищены и не покрашены, некоторые стоки вбиты в землю вместо бетонирования, отсутствует грунтовка на поверхности металлических конструкций перед окрашиванием, не прокрашены металлические решетные ограждения.

Представитель общества «ЗаводЗаборов» Поляков И.И., не согласившись с данным актом, указал следующие замечания: осмотр проводился по адресу: ПИП «Косинский», ул. Медведева, д. 6; на иных объектах, указанных в акте, представитель общества «ЗаводЗаборов» не присутствовал и не приглашался; осмотр проводился визуально без использования приборов; подтверждение полномочий общества «Союз экспертов» отсутствует; мотивированное возражение будет представлено до 10.05.2017 по почте по юридическому адресу общества «Фасадно-Кровельная Компания».

На основании представленного ответчиком в материалы дела технического отчета общества «Союз экспертов» 2017 года по результатам экспертизы конструкций ограждений, расположенных по адресу: Московская область, г. Москва, согласно которому выявлены типичные дефекты и повреждения в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ, такие как: отсутствие подготовительных работ под окраску металлических элементов забора, под лакокрасочным покрытием выявлены следы коррозии металла. Вскрытие лакокрасочного покрытия выполнялось на отдельных участках. Данный дефект типичен для всех исследуемых конструкций ограждения; отслоение лакокрасочного покрытия, вздутия лакокрасочного покрытия, просветы в лакокрасочном покрытии площадью до 2 см кв., следы коррозии лакокрасочных металлических элементов ограждений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; образование многочисленных потеков, изменение оттенка лакокрасочного покрытия, присутствие частиц мусора в окрашиваемом составе, шагрень, отсутствие очистки, отсутствие очистки от окалин сварных соединений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; многочисленные следы непроваров сварных швов, что исключает защиту замкнутого профиля от попадания атмосферных осадков, а также снижение эксплуатационных характеристик ограждений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; отсутствие очистки сварных швов от окалин, шлака, брызг. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; защитный слой металлических конструкций ограждений, находящихся в грунте, выполнены из цементно-песчаного раствора, без использования заполнителя в виде песчано-гравийной смеси или щебня, что исключает возможность обеспечения прочности на сжатие не менее В15. Выявленный цементно-песчаный раствор не обеспечивает защиту металлических элементов от атмосферных воздействий, снижает долговечность конструкций. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; отсутствие окраски металлических поверхностей после выполнения сварных швов, присутствие следов коррозии сварных швов. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения; повреждение стоек ограждений при установке (вбивании) ограждений в грунт, местное смятие стоек, нарушение эстетического вида ограждения, возникновение зазубрин, а также отсутствие нормального закрытия внутреннего профиля пластиковой заглушкой исключает возможность нормального режима эксплуатации ограждений; отсутствие пластиковых заглушек на отдельных участках исключает нормальный отвод атмосферных осадков от внутренний части замкнутого профиля.

С использованием программного комплекса «Гранд Смета» и предоставленным коммерческим предложениям выполнен расчет стоимости устранения выявленных недостатков, согласно которому стоимость устранения выявленных недостатков относящихся к установке металлических секций ограждений, допущенные при выполнении договора на установку ограждений от 15.09.2016 составила 17 171 930 руб. 10 коп. 

Исходя из направленной в адрес истца претензии от 26.04.2017 с требованием собственными силами самостоятельно устранить выявленные недостатки в течение 3 рабочих дней с даты получения претензии следует, что ответчик также требует выплатить штраф в размере 200 000 руб. в силу пункта 6.4 договора, а также пени в размере 1 353 617 руб. 20 коп. в силу пункта 6.3 договора ввиду невыполнения работ по договору в полном объеме.

Общество «ЗаводЗаборов» подготовило и направило обществу «Фасадно-Кровельная Компания» возражения на акт осмотра от 24.04.2017.

Как следует из материалов дела, с целью устранения выявленных недостатков вследствие некачественного выполнения работ истцом между обществом  «Фасадно-Кровельная Компания» (заказчик) и обществом «Ремонт-Качество» (в настоящее время – общество «Арт строй проект») (подрядчик) заключен договор от 16.05.2017 № 42/3-06, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), а заказчик – принять их и оплатить (пунктом 1.1 договора).

Стоимость работ, поручаемых подрядчику по договору, составляет 16 896 350 руб. в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), в том числе НДС 18%. Стоимость работ по ограждениям типа 1- 850 руб. за 1 пог. метр, типа 2-1 300 руб. за 1 пог. метр, типа 3-1 400 руб. за 1п.м..

Заказчик оплачивает подрядчику сумму в размере 700 000 руб. в течение 5 рабочих дней с момента подписания указанного договора, который является авансовым платежом.

Окончательный расчет стороны производят в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ (промежуточных актов, если предусмотрены настоящим договором).

При заключении договора от 16.05.2017 № 42/3-06 сторонами установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы: ПИП «Косинский» г. Москва в объеме 3700 п.м. и ПК № 80 лесопарка «Кусково» до 30.05.2017, остальные объекты – до 30.07.2017 (пункт 5.1 договора).

 	Условиями договора от 16.05.2017 № 42/3-06 установлены обязательства сторон исполнять работы, сроки исполнения которых определены в данном договоре в указанные договором сроки (пункт 5.2 договора).

Дополнительным соглашением от 30.05.2017 № 1 к договору от 16.05.2017 № 42/3-06 пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции: «5.1 Подрядчик приступает к работам 30.05.2017 и обязуется выполнить работы до 30.07.2017».

Согласно акту приемки работ от 16.05.2017 № 42/3-06 работы по договору выполнены подрядчиком без недостатков, претензии по объему и качеству работ у заказчика отсутствуют.

Из материалов дела следует, что между обществом «Фасадно-Кровельная Компания» (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Орищенко Е.В. (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение подрядных работ и работ по производству металлоконструкий от 26.06.2017, по условиям которого подрядчик обязуется по поручению заказчика выполнить работу по изготовлению металлоконструкций (в дальнейшем – продукция), а также произвести работы, указанные в спецификации (приложение № 1), и передать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Срок выполнения работ по договору установлен до 12.07.2017.

Стоимость работ по данному договору определяется договорной ценой, которая на момент подписания данного договора составляет 1 304 950 руб. Подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения. 

Стоимость работ включает в себя: работы по изготовлению металлоконструкций с учетом стоимости материала – 217 500 руб.; установку изготовленных ограждений, работы по проварке швов внутри и между секциями металлических ограждений – 1 087 450 руб.

В случае существенного возрастания стоимости материалов, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Актом выполненных работ от 17.07.2017 подтверждено фактическое выполнение подрядчиком работ, соответствие качеству работ, отсутствие в результате осмотра недостатков работ.

Между обществом «Фасадно-Кровельная Компания» (сторона 1) и ИП Орищенко Е.В. (сторона 2) заключено соглашение о взаимозачете от 24.07.2017, по условиям которого предметом соглашения является частичное прекращение встречных однородных требований сторон, указанных в пункте 2.1 соглашения, путем зачета (пункт 1.1 соглашения).

В соответствии с пунктом 1.2 соглашения сумма зачета встречных однородных требований по соглашению составляет 1 304 950 руб. без НДС.

Сторона 1 имеет задолженность перед стороной 2 по договору подряда от 26.06.2017 б/н, по акту выполненных работ от 17.07.2017 в размере 1 304 950 руб. без НДС. Сторона 2 имеет задолженность перед стороной 1 по договору купли-продажи оборудования от 28.02.2017, универсально-передаточному документу от 28.02.2017 № 26963 в размере 1 327 257 руб. 41 коп. с НДС 18% в размере 202 462 руб. 99 коп.

Стороны пришли к соглашению о зачете взаимных однородных требований, указанных в пункте 2.1 соглашения, в размере 1 304 950 руб. без НДС.

После проведения зачета взаимных однородных требований по соглашению: остаток задолженности стороны 1 перед стороной 2 по состоянию на 24.07.2017 по договору подряда от 26.06.2017, акту выполненных работ от 17.07.2017 составляет 0 руб., остаток задолженности стороны 2 перед стороной 1 по состоянию на 24.07.2017 по договору купли-продажи оборудования от 28.02.2017, универсально-передаточному документу от 28.02.2017№ 26963  составляет 22 307 руб. 41 коп., в том числе НДС 18%.

Впоследствии, учреждение «Мосприрода» и общество «Фасадно- Кровельная Компания» составили акт обследования территорий от 06.07.2017 № 18/4-18-12, согласно которому в рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту проведены следующие работы: зачистка металлоконструкций газонного ограждения 1 796 п.м. окраска металлоконструкций газонного ограждения 1 796 п.м., уборка строительного мусора, очистка бетонного основания под столбами. Указанные работы выполнены в полном объеме, замечания отсутствуют.

На основании акта обследования территорий от 17.07.2017, составленного учреждением «Мосприрода» и обществом «Фасадно-Кровельная Компания», установлено, что в рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту проведены следующие работы: зачистка металлоконструкций газонного ограждения и их покраска. Указанные работы выполнены в полном объеме, замечания отсутствуют.

В письме от 25.07.2017 № 105/07 ответчик сообщил учреждению «Мосприрода» о выполнении работ по устранению недостатков в полном объеме на указанных в письме объектах. Ответным письмом от 07.08.2017 № 15/1-11-1063 учреждение «Мосприрода» сообщило обществу «Фасадно-Кровельная Компания», что замечания устранены не в полном объеме.

Учреждение «Мосприрода» направило обществу «Фасадно-Кровельная Компания» досудебную претензию от 12.10.2017 № 03-11-445, с требованием о выплате неустойки ввиду ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнителем.

На основании акта от 20.10.2017, подписанного между учреждением «Мосприрода» и обществом «Фасадно-Кровельная Компания», исполнителем были проведены ремонтные работы по гарантии в рамках контракта на основании писем заказчика, заказчик не имеет претензий к качеству, срокам проведенных подрядных работ в период гарантийного срока.

Письмом от 15.11.2017 № 21, врученному учреждению «Мосприрода» 20.11.2017, ответчик указал на устранение недостатков в согласованный срок в рамках гарантийных обязательств по контракту.

Общество «Фасадно-кровельная компания», ссылаясь на возникновение у ответчика убытков вследствие ненадлежащего выполнения истцом работ по договору, обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично в размере 16 896 350 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для отнесения на истца расходов в сумме 71 305 руб. 65 коп. не имеется.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал на основании следующего.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как усматривается из материалов дела, факт выполнения работ в рамках договора на установку ограждений от 15.09.2016 подтвержден актом сдачи-приемки работ от 26.12.2016 № 1 на сумму 8 984 400 руб. Для оплаты выполненных по договору работ истцом выставлен счет от 26.12.2016 № 15060. 

Данные документы направлены ответчику, что подтверждается почтовой квитанцией, описью вложения в письмо, возвратным конвертом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание отсутствие в материалах дела сведений о своевременной и надлежащей организации приемки работ и фиксации объемов выполненных работ и доказательств наличия мотивированного отказа в принятии работ по акту приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1, учитывая отсутствие оснований для признания акта приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1 недействительным, суды правомерно признали акт приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1, подписанный в одностороннем порядке, надлежащим доказательством выполнения работ.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с наличием между сторонами разногласий по поводу качества выполненных истцом работ судом  первой инстанции определением от 04.10.2018 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» Соболю Александру Леонидовичу, Струздину Илье Геннадьевичу, Карамышевой Марине Михайловне, Соболь Александре Юрьевне. 

На разрешение экспертов поставлены вопросы об определении наличия дефектов результата работ по договору на установку ограждений от 15.09.2016, заключенному между обществом «Фасадно-Кровельная компания» и обществом «ЗаводЗаборов» (пункт 1.1) и в случае возможности – определения конкретных недостатков результата работ, время и причины их возникновения, стоимость устранения недостатков, вызванных каждой из указанных причин (пункт 1.2); о соответствии Технического отчета по результатам экспертизы конструкций ограждений, расположенных по адресу: Московская область, г. Москва (СЭ-31-04.17), и Расчета стоимости устранения недостатков, допущенных при изготовлении конструкций (СЭ-31-04.17), действовавшим в период их составления требованиям законодательства Российской Федерации, нормам и правилам (пункт 2); об определении в случае выявленного несоответствия Технического отчета и Расчета стоимости  соответствие объема работ, заявленного в договоре от 16.05.2017 № 42/3-06 и акте приемки работ от 26.12.2017 фактически выполненному объему работ (пункт 3.1.); об определении в случае выявленного несоответствия Технического отчета и Расчета стоимости соответствие объема работ, заявленного в договоре подряда на выполнение подрядных работ и работ по производству металлоконструкций от 26.06.2017 и акте выполненных работ от 07.07.2017, фактически выполненному объему работ (пункт 3.2); об определении какие из фактически выполненных по пунктам 3.1 и 3.2 работ произведены для устранения недостатков работ по договору на установку ограждений от 15.09.2016, а также в пределах гарантийных обязательств по указанному договору, и каковы их объем и стоимость (пункт 3.3).

По результатам проведения экспертизы экспертами вынесено экспертное заключение от 15.02.2019 № 123-АНО-2018, которым установлено следующее.

По первому вопросу в пункте 1.1 указано, что на дату проведения экспертизы возможно определить наличие дефектов результата работ по договору от 15.09.2016 (в количестве 9 397 секций). Имеющиеся свидетельства позволяют сделать достоверный вывод о наличии следующих дефектов результата работ по договору от 15.09.2016:

- на объектах: ПЗ «Долина реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к. 2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «Долина реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Долина реки Сходни в Куркино» - дефекты работ по нанесению окрашивающих составов, отсутствие заглушек открытых торцов стоек;

- на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино» - дефекты работ по бетонированию стоек ограждения.

По первому вопросу пункта 1.2 указано, что из перечня дефектов в конструкциях ограждений, факт наличия которых подтверждается результатами данного исследования, достоверное отношение к недостаткам результата работ по договору от 15.09.2016 имеют дефекты, обусловленные ненадлежащим качеством выполнения окрасочных работ (без предварительной подготовки основания) на объектах: ПЗ «Долина реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к. 2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «Долина реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Долина реки Сходни в Куркино»; ненадлежащее качество бетонирования стоек ограждений на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», а также отсутствие заглушек открытых торцов стоек на всех вышеперечисленных объектах. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений.

Общая протяженность ограждений, в которых были выявлены дефекты монтажных работ, составляет: Тип 1-4249 шт., тип 2-1897 шт., тип 3-1626 шт. Исходя из условий пункта 2.1 договора договорная стоимость работ по монтажу ограждений, в которых выявлены вышеуказанные дефекты, составляет: 700 х 4249 + 110х1897 + 1200 х 1626 = 7 012 200 руб.; стоимость работ по монтажу ограждений, факт выполнения которых не подтверждается результатами экспертного обследования, составляет: 700 х 582,5 = 407 750 руб.

К недостаткам, возникшим в результате неправильной эксплуатации сооружений, относятся деформации и разрушения элементов металлических конструкций, вызванные чрезмерными механическими нагрузками. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений.

Недостатков, имеющих однозначную причинно-следственную связь с естественным износом конструкций при нормальных условиях эксплуатации, выявлено не было.

На основании результатов выполненных расчетов, представленных в приложении к заключению, экспертом были определены следующие значения: «стоимость устранения недостатков, вызванных ненадлежащим качеством работ по установке ограждений в рамках договора от 15.09.2016, с учетом округления и НДС, составляет: 30 977 848 руб.; стоимость устранения недостатков, направленных на устранение выявленных последствий неправильной эксплуатации ограждений, расположенных согласно адресному перечню, представленному в материалах дела, с учетом округления и НДС, составляет: 1 166 340 руб.; определить стоимость устранения недостатков, вызванных факторами естественного износа конструкций при нормальных условиях эксплуатации, не представляется возможным, ввиду отсутствия однозначной причинно-следственной связи выявленных недостатков с обстоятельствами естественного характера. Выявленные при обследовании многочисленные недостатки строительно-монтажных работ и нарушения условий эксплуатации, существенно способствовали преждевременному износу конструкций».

По второму вопросу в экспертном заключении указано, что ввиду положительного ответа экспертом на первый вопрос необходимость в ответе на второй вопрос отсутствует по объективным причинам.

По третьему вопросу указано, что в связи с положительным ответом эксперта на первый вопрос и следующим из этого отсутствием необходимости в анализе Технического отчета ШИФР-СЭ-31-04.17 и Расчета стоимости ШИФР-СЭ-31-04.17/2, на предмет их соответствия действовавшим в период их составления требованиям законодательства Российской Федерации, нормам и правилам, ответ на третий вопрос, поставленный перед экспертом так же не целесообразен.

Судами установлено, что экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, оценка экспертному заключению дана судами наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Таким образом, отклоняется довод заявителя кассационной жалобы о том, что заключение судебной экспертизы от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 выполнено с нарушением действующего законодательства.

Как усматривается из материалов дела и следует из пояснений эксперта Струздина И.Г., данных в суде первой инстанции, в целях проведения исследования осуществлялся выезд на территорию г. Москвы, в ходе исследования присутствовали представители истца и ответчика. Осмотр экспертами осуществлялся несколько дней. Эксперт отметил, что в заключении указываются те лица, у которых имелись правоустанавливающие документы. Кроме того, эксперт указал, что в ходе исследования осуществлялось вскрытие грунта, осмотр подготовки окрашивания, проверялось соблюдение технологии окрашивания, фотоснимки характеризуют состояние объекта. В ситуационных планах отражено количество целых секций ограждений. Камеральная обработка данных осуществляется после выезда на объект. Экспертом также указано, что очистка щеткой в настоящем случае не применима. Расценки в экспертном заключении указаны на основании письма от 05.03.2015 № 259-21354-ФЦ. При расчетах использовано программное обеспечение «Гранд Смета». Экспертом отмечено, что оседание грунта свидетельствует о плохой подготовке (отсутствие заделки бетона); коррозия не была удалена перед окрашиванием; исследованы 100% конструкций при естественном и искусственном освещении.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что при даче устных пояснений эксперт ссылался на нормативные акты, не поименованные в заключении судебной экспертизы отклоняется, поскольку в письменном заключении судебной экспертизы от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 приведены ссылки на использование экспертами нормативных актов, что является достаточным для признания заключения экспертов достоверным письменным доказательством. 

Более того, из письма от 21.08.2019 № 865 экспертной организации следует, что от лиц, участвующих в деле, поступали вопросы по результатам экспертизы, на которые экспертом предоставлены необходимые пояснения и даны полные исчерпывающие ответы на дополнительные вопросы сторон и суда на основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 15.02.2019 № 123-АНО-2018, суды установили, что заключение является ясным, полным, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», при этом судами также принято во внимание, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются,  обстоятельств, свидетельствующих о том, что заключение судебной экспертизы является недостоверным, сторонами не приведено.

По результатам проведенного экспертного исследования, экспертом определено, что стоимость устранения недостатков работ по договору от 15.09.2016 составляет 30 977 848 руб. 

Вместе с тем предъявляя встречные требования о возмещении расходов, понесенных на устранение недостатков в выполненной подрядчиком работе, ответчиком в суде первой инстанции  был уточнен размер встречных требований до 16 967 655 руб. 65 коп. фактически подлежащих уплате привлеченным для устранения недостатков работ подрядчиками.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации правомочие по соразмерному уменьшению установленной договором цены предполагает возможность оценить, какая часть (объем) работ выполнена ненадлежащим образом, с тем, чтобы в дальнейшем произвести уменьшение цены в соответствующей пропорции. Указанное, в свою очередь, предполагает выполнение заинтересованной в уменьшении цены стороной договора адекватного предъявленным по актам выполненных работ расчета по каждой оспариваемой заказчиком позиции и корреспондирующей ей расценке, примененной подрядчиком. 

Выбирая способ защиты своего нарушенного права в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен предусмотреть и надлежащую процессуальную форму такой защиты, позволяющую ответчику (заказчику) восстановить те права и интересы, которые он считает нарушенными (статьи 4, 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Таким образом, критериями выбора процессуальной формы защиты (встречный иск или возражения) являются реальность восстановления нарушенного права при выбранной форме защиты и исполнимость судебного акта, принятого по результатам рассмотрения спора по существу. 

Требование о соразмерном уменьшении цены (с представлением соответствующего расчета и доказательств) может быть также предъявлено заказчиком (ответчиком) путем заявления процессуальных возражений. Процессуальным средством защиты права заказчика (ответчика) на возмещение расходов, связанных с устранением недостатков работ, является предъявление встречного искового требования (с учетом самостоятельного характера такого материального требования заказчика к подрядчику, предмета доказывания и того, что фактически данное требование направлено к зачету первоначального иска). 

На основании вышеизложенного, установив правомерность заявленных ответчиком требований фактически подлежащих уплате привлеченным для устранения недостатков работ подрядчиками в размере 16 896 350 руб., суды удовлетворили встречные исковые требования частично, отказ в удовлетворении требований о взыскании 71 305 руб. 65 коп. – расходов за установку изготовленных ограждений, указав при этом на переход на ответчика риска недостачи установленных конструкций ввиду надлежащего уведомления заказчика о завершении работ со стороны исполнителя.

Довод заявителя кассационной жалобы о недоказанности факта наличия заявленных дефектов по договору от 15.09.2016 и невыяснение причин этих недостатков на основании установленного экспертным заключением от 15.02.2019 факта того, что к недостаткам, возникшим в результате неправильной эксплуатации сооружений, относятся деформации и разрушения элементов металлических конструкций, вызванных чрезмерными механическими нагрузками, судами рассмотрен и обоснованно отклонен с учетом вышеизложенного. Кроме того, период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений и недостатков, имеющих однозначную причинно-следственную связь с естественным износом конструкций при нормальных условиях эксплуатации, выявлено не было. 

Кроме того при анализе результатов судебной экспертизы по настоящему делу, юридически значимыми недостатками при оценке имущественных притязаний сторон по настоящему делу являются дефекты, допущенные при выполнении окрасочных работ, дефекты работ по бетонированию стоек ограждения, отсутствие заглушек открытых торцов стоек.

Таким образом, факт наличия таких дефектов правомерно установлен судами по совокупности представленных доказательств по правилам части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и истцом иными доказательствами не опровергнут.

Довод общества «ЗаводЗаборов» о том, что общество «Ремонт-Качество» не обладало ресурсами, необходимыми для выполнения работ по договору от 16.05.2017 № 42/3-06, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонен при отсутствии надлежащих  доказательств.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что учреждение «Мосприрода» не выписывало каких-либо пропусков для въезда специальной техники, без которой работы по договору от 16.05.2017 № 42/3-06 выполнить невозможно, и на то, что общество «Арт строй проект» не выполняло работы во исполнение договора от 16.05.2017 № 42/3-06, однако данные утверждения не могут быть признаны судом округа состоятельными, поскольку при наличии не оспариваемых сторонами претензий учреждения «Мосприрода» к качеству выполненных работ по контракту, с последующим устранением недостатков, истец не привел доказательств устранения данных недостатков своими силами либо с привлечением иных подрядных организаций.

Довод заявителя жалобы о критической оценке акта осмотра ограждений от 24.04.2017 и Технического отчета № СЭ-31-04.17 являлся предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и был правомерно им отклонен. Оснований для переоценки вывода судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Довод заявителя кассационной жалобы о неуказании в экспертном заключении лиц, участвующих в деле, подлежит отклонению судом округа на основании части 2 статьи 83, статей 24, 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», положений пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Ссылка заявителя кассационной жалобы на проведение осмотра в темное время суток является несостоятельной, поскольку экспертами в заключении от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 представлены фотоматериалы, позволяющие достоверно визуализировать установленные недостатки. Недостоверность проведения осмотра в темное время суток не доказана.

Довод общества «ЗаводЗаборов» о том, что на дату составления претензии от 10.04.2017 у общества «Фасадно-Кровельная Компания» отсутствовали сведения о недостатках выполненных работ, подлежит отклонению, так как об указанных недостатках ответчик узнал из писем учреждения «Мосприрода» от 10.04.2017 № 07-11-475 и от 10.04.2017 № 07-11-480.

Утверждения общества «ЗаводЗаборов» о том, что выявленные экспертами недостатки явились следствием выполнения работ ответчиком в рамках гарантийных обязательств по контракту, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонены, так как при проведении судебной экспертизы эксперты руководствовались сведениями, представленными в материалы дела, а также дисками, содержащими фото и видеоматериалы, представленные сторонами, то есть исследованию подвергался результат работ, выполненный истцом.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, полномочий для которой у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 № 308-ЭС16-4570, от 16.02.2017 № 307-ЭС16-8149. 

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

 С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 по делу № А47-4260/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Заводзаборов» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий						 	Н.Г. Беляева 

Судьи						 	М.В. Торопова 

                                             					  	И.А. Краснобаева