ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-45217/2017-ГК

Дело № А40-160649/16

г. Москва

17 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "РСК "МИГ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2017г. по делу №А40-160649/16, принятое судьей Чекмарёвым  Г.С. (151-1404),

по иску АО "РСК "МИГ" (ИНН 

<

***>) к ЗАО "ЛАНИТ" (ИНН 

<

***>), о взыскании по договору подряда № 99414991 от 17.12.14 неустойки по п.15.5.7 и п.15.5.6 в размере 79.053.026,53 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  17.07.2017, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  1.09.2016, ФИО4 по доверенности от  03.05.2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «РСК «МИГ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ЗАО «ЛАНИТ» (далее – ответчик) о взыскании по договору подряда от 17.12.2014 № 99414991 неустойки по п.15.5.7 и п.15.5.6 в размере 79 053 026, 53 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным, и принят судом первой инстанции с нарушением норм материального и процессуального права.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает решение суда первой инстанции и возражает против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика выступили по доводам, изложенным в отзыве на жалобу. Просили решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО «РСК «МиГ» (правопреемник ПАО «НАЗ «Сокол», Заказчик) и ЗАО «ЛАНИТ» (Генеральный подрядчик) был заключен Договора генерального подряда № 99414991 от 17.12.14 (далее – Договор).

В соответствии с п. 2.1 Договора, Генеральный подрядчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами в полном объеме, квалифицированно и качественно, в указанный договором срок , комплекс работ по объекту капитального строительства: «Реконструкция и техническое перевооружение Летно-испытательного комплекса Открытого акционерного общества «Нижегородский авиастроительный завод «Сокол» г. Нижний Новгород». Указанный комплекс работ проводится в рамках выполнения Федеральной целевой программы «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 годы» (ФЦП).

В соответствии с разделом №4 Договора финансирование работ производится за счет денежных средств, получаемых в соответствии с выполнением ФЦП и за счет собственных средств. 

Выполнение обязательств Истца по перечислению денежных средств подтверждается имеющимися платежными поручениями № 426 от 28.10.2015 № 12 от 05.05.2015, № 7 от 25.02.2015, № 1 от 27.10.2015.

На основании пункта 6.1 Договора Генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ по объекту в соответствии с Договором и сдать законченный строительством объект, готовый к эксплуатации в установленные разделом 5 Договора сроки.

Пунктом 5.1 Договора предусмотрено, что сроки начала и окончания выполнения работ определяются графиком выполнения работ совмещенного с финансированием. График утвержден дополнительным соглашением № 1 к Договору генерального подряда.

В соответствии с п. 5.2 Договора сроки начала и окончания выполнения работ (в том числе этапов, периодов), а также дата ввода объектов в эксплуатацию являются одним из оснований для определения имущественных санкций, которые будут выставлены Генеральному подрядчику в случае нарушения последним сроков ввода объекта и/или этапа работ в эксплуатацию. Ответственность сторон за нарушение условий договора предусмотрена разделом 15 Договора генерального подряда.

В соответствии с п. 15.5.7 Договора Генеральному подрядчику за нарушение сроков устранения недостатков, дефектов, упущений в выполненных работах, в том числе в период гарантийной эксплуатации объекта, выявленных Заказчиком или Исполнителем, оказывающем Заказчику услуги по ведению строительного контроля на объекте и зафиксированных в Общем журнале выполнения работ, в направленных Генеральному подрядчику уведомлениях, предписаниях, письмах, начисляется неустойка (пеня) в размере 0,1% от договорной стоимости работ за каждый день просрочки.

На основании п. 6.1.28 Договора генерального подряда Ответчик обязался неукоснительно устранять замечания, недостатки и дефекты результатов работ, выявленными уполномоченными лицами Заказчика и Исполнителем, оказывающим услуги по строительному контролю в ходе выполнения работ на объекте в сроки указанные Заказчиком и/или Исполнителем.

Истец указал, что 25.08.15 Ответчику было выдано Предписание №4 об устранении нарушений при реконструкции объекта капитального строительства. В соответствии с Предписанием было установлено нарушение требований РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнении работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», а именно: 1. в разделе 5 «Сведения о строительном контроле лица, осуществляющего строительство» нет ни одной записи о выявленных недостатках. Учитывая наличие предписаний технического надзора заказчика и отсутствие приказа о назначении ответственного лица, осуществляющего строительный контроль со стороны генерального подрядчика, можно сделать вывод, что стороны генерального подрядчика не проводится.

По результату проведенной проверки в Предписании указано, что Ответчику надлежит: привести общий журнал работ в соответствии с требованиями РД-11 -052007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнении работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства»; предоставить приказ о назначении ответственного лица, осуществляющего строительный контроль со стороны генерального подрядчика.

Срок устранения недостатков по Предписанию - до 28.08.15.

Истец также указал, что отметка о выявленных недостатках и выданном Предписании сделана запись в Общем журнале работ на стр. 100. Недостатки, указанные в Предписании № 4 были устранены 15.09.15, что подтверждается Извещением № 4 от 08.12.15. и соответствующей отметкой в Общем журнале работ. В связи с неустранением в срок недостатков, указанных в Предписании № 4, Генеральному подрядчику была начислена неустойка в размере 8 394 176, 45 рублей.

В соответствии с пунктом 6.1 Договора, Генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ по объекту в соответствии с Договором и сдать законченный строительством объект, готовый к эксплуатации в установленные разделом 5 Договора сроки. Сроки определены Графиком выполнения работ совмещенного с финансированием, утвержденным дополнительным соглашением № 1 к Договору генерального подряда.

Пунктом 15.5.6 Договора предусмотрено начисление неустойки Генеральному подрядчику за нарушение сроков и объемов, заявленных к сдаче Генеральным подрядчиком Заказчику работ, в т.ч. отдельных этапов работ, в том числе в периоде согласно утвержденного Графика производства работ совмещенного с финансированием на срок до 30 календарных дней в размере 0,01% от стоимости своевременно невыполненного и несданного объема млм этапа работ за каждый календарный день просрочки, а свыше 30 календарных дней - 0.5% от стоимости своевременно невыполненного и не сданного объема или этапа работ за каждый календарный день просрочки. При этом, общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 15% от стоимости своевременно невыполненного и не сданного Заказчику объема или этапа работ.

Истец указал, что Ответчик объемы работ по каждому этапу выполнил не полностью и нарушил сроки выполнения работ по каждому этапу, что подтверждается актами КС-3 и КС-2 за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2015 года, а также актами КС-2 и КС-3 за январь 2016 года.

Всего Ответчиком были нарушены сроки выполнения этапов работ с июля 2015 года по февраль 2016 года на общую сумму 471 059 000, 52 руб. Сумма неустойки, рассчитанная в соответствии с приложением № 2 к расчету цены иска, составляет 179 072 487,05 руб. С учетом с учетом ограничения при начислении суммы неустойки в размере 15% от стоимости своевременно не выполненного объема или этапа работ за нарушение Генеральным подрядчиком своих обязательств была начислена неустойка в размере 70 658 850,08 руб.

22.03.16 в адрес Ответчика была направлена претензия №934/112 об уплате неустойки за нарушение пунктов 15.5.7, 15.5.6 Договора, которая была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, установил, что Истец (Заказчик) начисляет неустойку от промежуточных сроков закрытия работ, в то время как начисление неустойки возможно только за просрочку Этапов работ (т.е. просрочку сдачи корпусов).

Согласно п.1.46 Договора - этапом является не календарный или квартальный промежуток времени, а законченный строительный объект, принимаемый по КС-11.

«Этап строительства (этап, этап работ, законченный этап, пусковой комплекс)» предусмотренная настоящим Договором, а также Проектной документацией и зафиксированная в Графике производства работ совмещенном с финансированием (Приложение № 8), определенная, завершенная часть строительно-монтажных работ по созданию отдельных элементов строительства Объекта, имеющих вещественную форму и/или результат технологического процесса, который может быть осмотрен и принят Заказчиком, а также оформлен актом по форме № КС-11». (п.1.46 Договора).

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а, Форма КС-11 -это «Акт приемки законченного строительством объекта».

Перечень Этапов определен в Графиком производства работ от 29.06.2015. В качестве Этапов выделены Корпуса. Заказчик ни разу не заявлял о просрочке сдачи конкретного Этапа (Корпуса), не заявлял претензий в отношение просрочки сдачи Этапов (Корпусов).

Основанием же для начисления пеней являются согласно п.5.2. и п.15.5.6. является только просрочка сдачи Этапов (Корпусов).

Судебная коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что истец неверно произвел расчет неустойки, так как начисление неустойки нарушение иных промежуточных отчетных сроков не предусмотрено спорным договором.

Также отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что еженедельные протоколы совещания комиссии, предписания заказчика и отметки в общем журнале являются замечаниями с указанием на недостатки, установленными п.15.5.7 Договора.

Согласно ч.1 ст.715 Гражданского кодекса РФ, Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком.

Согласно п. 6.1.28 Договора, Подрядчик должен исправлять замечания и недостатки, сделанные Заказчиком.

Пунктом 8.9. Договора предусмотрено, что Подрядчик может давать замечания и указывать на недостатки только той работы, которую Подрядчик уже выполнил и предъявляет результаты работы для приемки Заказчиком по КС-2.

По мнению ответчика, если же заказчик своей волей указывает Подрядчику, как и в каком порядке выполнять работы, то такие действия являются «вмешательством заказчика в деятельность подрядчика и соответственно нарушением ч.1 ст.715 ГК РФ: «Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.». При этом, спорный Договор не устанавливает ответственности за неисполнение рекомендаций Заказчика, оформленных его внутренними протоколами, по работам, которые не представлены для проведения приемки в согласованном Разделом 8 Договора порядке по Актам сдачи -приемки работ по форме КС-2.

Пени согласно п. 15.5.7 рассчитываются только в случае предъявления работ к приемке по КС-2, если при приемке от Заказчика поступили мотивированные замечания, а Генеральный подрядчик их не исправил в установленный срок.

Суд первой инстанции посчитал, что Предписание Заказчика № 4 (от 25.08.15 исх.№ 934/330) по правилам ст.64 АПК РФ является недопустимым доказательством, т.к. оно составлено в отсутствие представителей Генерального подрядчика при проведении обследования Журнала учета работ, подписано лицами, чьи полномочия не были подтверждены ни на дату Предписания, ни в судебном заседании, Предписание не передавалось Генеральному подрядчику для полноценного ответа по его существу, Генеральный подрядчик вовсе не был ознакомлен с Предписанием. При этом, Предписание по п.15.5.7. может быть предъявлено только за нарушение сроков устранения недостатков выполненных Работ, т.е. Работ, сданных Заказчику по актам КС-2 или КС-11, при этом акты КС-2 подписаны без замечаний, что говорит об отсутствии внесенных в Предписание якобы «нарушений».

Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции и не находит оснований для их переоценки.

Требования Заказчика по начислению пени за нарушение сроков предоставления Ответчиком графика изготовления основного технологического оборудования (п.15.5.8. Договора) не применимы ввиду исполнения Генеральным подрядчиком этих обязательств и их бесспорной приемки Заказчиком.

Суд первой инстанции установил, что между ПАО «НАЗ «Сокол» («Заказчик») и ЗАО «ЛАНИТ» («Подрядчик») в процессе исполнения договора генерального подряда № 99414991 от 17.12.14 было заключено Доп. соглашение № 4 от 11.11.15 (далее «ДС»), которым был существенно изменен перечень поставляемого технологического оборудования, а также определен срок поставки такого технологического оборудования. 

Сроки поставки оборудования были согласованы указанном ДС и Заказчиком. Также информируем, что указанного оборудование согласно обновленного в ДС перечня надлежащим образом поставлено Подрядчиком в согласованный в ДС срок и принято Заказчиком в том числе и по качеству, о чем свидетельствует подписанная Сторонами Акта КС-2 № 36 от 21.12.2015.

Суд апелляционной инстанции также признает верным выводы суда о том, что требования о предъявлении неустойки за просрочку исполнения данных обязательств несостоятельны ввиду изменения условий исполнения путем подписания указанного ДС, а также надлежащего полного исполнения Подрядчиком своих обязательств согласно Договору и заключенному ДС в оспариваемой части.

Судебная коллегия отмечает, что выполнение подрядчиком работ обусловлено требованиями, предъявляемыми Заказчиком к выполнению соответствующих работ. Данные требования определяются Рабочей документацией, передаваемой Подрядчику с соответствие с утвержденным Графиком разработки и выдачи Рабочей документации в производство работ (п.7.7. и п.6.2.5. Договора).

График передачи комплекта документации в производство работ предусматривает сроки передачи Рабочей документации в производство работ в сроки с марта по май 2015 года (Приложение 1 к договору).

Суд первой инстанции установил, что Заказчик в нарушение утвержденного Графика передачи комплекта документации комплекты рабочей документации в производство работ передает со значительными задержками. Так, ряд разделов документации передавались с задержкой более года. Например, комплект «Архитектурные решения» (815-Д00200/14-135-АР (Р195-16)) передан лишь в апреле 2016 года, комплект «Узел связи» (815-Д00200/14-132-СУ1) вместо запланированной даты (март 2015) передан с задержкой в год (в марте 2016). Значительная часть рабочей документации не передана Генеральному Подрядчику и по настоящий день.

Несвоевременная выдача рабочей документации является существенным обстоятельством, препятствующим надлежащему выполнению работ по Договору, и не позволяет Генеральному подрядчику полноценно выполнять работы по Договору, а также производить заказы на материалы и оборудование для надлежащего выполнения работ. В связи с существенной задержкой по вине Заказчика предоставления рабочей документации относительно утвержденного Заказчиком Графика ЗАО «ЛАНИТ», руководствуясь абз.3 ч.1. ст.716 Гражданского кодекса РФ, неоднократно уведомляло Заказчика о не зависящих от Генерального подрядчика обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что письмом от 06.11.15 (Исх.22-08/4654-5) ЗАО «ЛАНИТ» информировал о полном срыве Заказчиком срока предоставления рабочей документации в производство работ по 90% систем и разделов работ. Позднее письмами от 01.03.16 (Исх. 22-08/637-5) и от 01.03.16 (Исх. 22-08/637-4), ЗАО «ЛАНИТ» также сообщало Истцу о вынужденной задержке выполнения своих обязательств по Договору на срок, соразмерный времени просрочки предоставления Заказчиком рабочей документации относительно утвержденного Графика ее предоставления.

Письмами от 20.05.15 (Исх.22-08/1980-1) и от 07.07.15 (Исх.22-08/2743-5) ЗАО «ЛАНИТ» уведомляло Заказчика о крайне низком проценте переданной рабочей документации, а также существенных нарушениях законодательства и требований строительных нормативов, допущенных в переданной рабочей документации.

Пункт 5.6. Договора предусматривает, что «При нарушении исполнения обязательств со стороны Заказчика, ведущих к просрочке выполнения работ, срок выполнения работ может быть увеличен путем заключения доп.соглашения.».

Согласно п.8.3. Договора «Приемка результатов выполненных работ осуществляется только при наличии Рабочей документации «В производство работ».

Учитывая, что Заказчик и по настоящее время не устранил обстоятельства, препятствующие выполнению Генеральным подрядчиком работ в установленные в сроки и в полном объеме, суд пришел к выводу, что Заказчик своим неисполнением договора сам лишил Генерального подрядчика возможности исполнить его обязательства в установленный договором срок.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержит фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2017г. по делу № А40-160649/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья   Е.В. Бодрова

Судьи  А.А. Комаров

               В.И. Тетюк