АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск                                                           Дело № А45-15324/2019    

Резолютивная часть решения объявлена 08.12.2022 года

Полный текст решения изготовлен 14.12.2022 года 

 

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Зюзина С.Г., при ведении протокола помощником судьи Краевой А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский» к обществу с ограниченной ответственностью «Промсервис» при участии в качестве третьего лица без самостоятельных требований общества с ограниченной ответственностью «ЮжКузбассРесурс» о взыскании 59739932,07 рублей убытков

и встречному иску о взыскании 122368123,06 рублей неосновательного обогащения, 54264872,37 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 55085106,57 рублей процентов по денежному обязательству

при участии в судебном заседании представителей

истца: ФИО1 по доверенности от 24.11.2021, ФИО2 по доверенности от 27.12.2021, ФИО3 по доверенности от 22.11.2021, 

ответчика: ФИО4 – директор, ФИО5 по доверенности от 31.12.2021, ФИО6 по доверенности от 08.12.2022,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский» (далее – истец, ОГРН 

<

***>) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Промсервис» (далее – ответчик, ОГРН 

<

***>) о взыскании 59739932,07 рублей убытков. 

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил размер исковых требований, просил взыскать 48986744,29 рублей убытков.

Уточненные требования приняты судом к производству.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании 122368123,06 рублей неосновательного обогащения, 54264872,37 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 55085106,57 рублей процентов по денежному обязательству, а также начислении процентов на будущее.

Истец в судебном заседании требования поддержал по основаниям, изложенным  в иске и письменных пояснениях, встречный иск оспорил.

Ответчик иск не признал по основаниях, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, встречный иск поддержал.

Рассмотрев материалы дела, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «Шахта Тайлепская» (переименовано в ООО «Разрез Тайлепский», заказчик) и ООО «Промсервис» (подрядчик) заключен договор подряда № 20/15 от 20.03.2015,  в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: «Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский" ООО «Шахта Тайлепская»; «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее – договор).

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы. Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб./мото час. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горной техники с предоставлением часов технической готовности. 

Согласно 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают План ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы. 

Пунктом 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным; 

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера. 

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. 

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком. 

Согласно пункту 5.2 3 договору заказчик обязуется передать по акту приема-передачи проектную маркшейдерскую и геологическую документацию, необходимую для выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору. 

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика. 

Если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступление от плановой и технической документации, то он обязан за свой счет устранить выявленные недостатки в согласованный сторонами срок, а если такой срок не согласован, недостатки устраняются подрядчиком в течение семи календарных дней (пункт 6.2 договора).

Ущерб, причиненный заказчику или третьим лицам, вызванный действиями или бездействием подрядчика при выполнении работ по настоящему договору, возмещается подрядчиком в полном объеме (пункт 6.4 договора). 

В приложении № 12 к договору сторонами согласовано техническое задание на выполнение подрядных работ по строительству полотна технологическая автодорога, согласно пункту 3 которого основанием для производства работ является проектная документация «Строительство угольного разреза на участке открытых работ «Карачиякский», рабочий проект строительства технологической автодороги

01.02.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение № 4, пунктом 1 которого внесены изменения в предмет договора, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству следующих объектов участка открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»: горно-капитальные работы: карьерная выемка, внешний отвал, в том числе склад СГГ; водоотводных канав водосборных канав, водосборников; въездной траншеи, промплощадки, перегрузочного пункта, технологических и внутрикарьерных автодорог, путем выполнения работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению пород вскрыши, горной массы и навалов в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства РФ и в соответствии с планом ведения работ (приложение № 5 к договору), сдавать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принимать и оплачивать работы в сроки, размере и порядке, установленными условиями договора.

Письмами от 26.02.2016 № 181 ООО «Промсервис» сообщило о недостижении плановых показателей 

Письмом от 07.04.2016 № 245 ООО «Шахта Тайлепская» потребовало привести в соответствие с проектной документацией внутрикарьерные автодороги, привести к проектным отметкам промежуточный угольный склад. 

Письмом от 05.04.2016 № 235 ООО «Шахта Тайлепская» сообщило ООО «Промсервис» о нарушении фактических отметок пункта перегрузки угля, потребовало привести к проектной отметке +235. 

Уведомлением от 27.04.2016 № 300 ООО «Шахта Тайлепская» уведомило ООО «Промсервис» о расторжении договора подряда № 20/15. Уведомление получено представителем подрядчика 27.04.2016, о чем выполнена отметка в документе.

30.04.2016 сторонами проведен совместный осмотр участка открытых горных работ Карачиякский с составлением акта, согласно которому на площадках наблюдаются скопления воды, площадка промежуточного угольного склада не подготовлена для складирования угля, не завершены работы по понижению площадки до гор. 235 в соответствии с планами развития горных работ, не окувечено, имеются скопление воды на не спланированных территориях, на рабочих площадках и вдоль технологических дорог отсутствуют водоотводные канавы, не завершены работы по выполаживанию участка въездной дороги в соответствии с дополнением к плану развития горных работ на апрель 2016 от 13.04.2016; дорога на внешний автоотвал не соответствует требованиям. 

11.05.2016 истцом вновь проведен комиссионный осмотр с составлением акта осмотра, согласно которому ненадлежащим образом выполнены работы по отсыпке и планированию площадки, не выполнены работы по строителству дренажной канавы, не выполнены работы по содержанию технологических и внутрикарьерных работ, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не завершены работы по понижению площадки до гор. +235 в соответствии с планом горных работ на апрель 2016 года, работы по понижению площадки до гор. +235 не завершены в объеме 227 000 куб. м., площадка промежуточного склада не подготовлена для складирования угля; е выполнены работы по выполаживанию участка въездной дороги, отражены иные нарушения. 

Уведомлением от 24.06.2016 № 423 истец направил ответчику уведомление об отказе от подписания актов выполненных работ за март и апрель 2016 года.

Впоследствии строительство спорного объекта производилось ООО «Южкузбассразрезуголь» на основании договора подряда от 05.07.2016 №115/16.

Исчерпание переговорных возможностей послужило основанием для обращения сторон договора в арбитражный суд с требованиями о взыскании стоимости работ и взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса соответственно.

По результатам рассмотрения дела №А27-13947/2016 в удовлетворении требований ООО «Промсервис» о взыскании стоимости работ было отказано, требования ООО «Разрез Тайлепский» о взыскании неосновательного обогащения были удовлетворены.

Удовлетворяя требования ООО «Разрез Тайлепский» и отказывая в удовлетворении требований ООО «Промсервис», суды по делу №А27-13947/2016 исходили из документального подтверждения выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации и условий договора подряда, установленных экспертным исследованием объемов и стоимости работ, соответствующих условиям договора, превышения фактически уплаченных заказчиком сумм над стоимостью подрядных работ, соответствующих договору, отсутствия оснований для вменения заказчику обязанности по оплате работ, выполненных с недостатками, результат которых не имеет потребительской ценности для заказчика.

Поскольку при рассмотрении дела №А27-13947/2016 между сторонами возникли разногласия относительно объемов и стоимости фактически выполненных работ, соответствия этих работ требованиям технической и проектной документации, причин развития деформационных процессов, судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-экспертный центр «Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности» экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9.

Согласно экспертному заключению, составленному по результатам судебной экспертизы, за период с апреля 2015 по апрель 2016 года ООО «Промсервис» систематически не выполняло планы по объему горных работ, предусмотренные протоколами планирования и сводно-совмещенными планами, за исключением работ, выполненных в ноябре 2015 года и в феврале – марте 2016 года. Горные работы в период с апреля 2015 по апрель 2016 года выполнялись ООО «Промсервис» с систематическими отклонениями от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам.

В мае 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +270 с существенными отклонениями от запланированных протоколом планирования и сводносовмещенным планам направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. В период июль-август 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +280. Работы выполнялись с существенным отставанием от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами объемов.

В результате фактически сложившееся положение горных работ на западном борту привело к неустойчивому положению борта и в дальнейшем спровоцировало развитие его сдвижения.

В период с апреля 2015 года по август 2016 года формировалась въездная траншея, при этом работы выполнялись с существенными отклонениями от проекта, а также от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. Затем в апреле 2016 года выполнялось понижение профиля траншеи. В результате по состоянию на конец апреля положение траншеи как в плане, так и по отметкам и уклонам не соответствует проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская», том 5.7.2.1, в частности, продольные уклоны проезжей части въездной траншеи в результате работ ООО «Промсервис» достигают 132%, в то время как разделом 5.2 проекта предусмотрена предельная величина уклона 80%. Фактическое положение и профиль внутрикарьерных дорог в сравнении с проектными решениями представлены в приложении № 2 к заключению экспертов.

Данные нарушения связаны с невыполнением ООО «Промсервис» плановых и проектных показателей. ООО «Промсервис» не выполнило запланированное на ноябрь 2015 года строительство очистных сооружений. 

За период с ноября 2015 по апрель 2016 года формирование площадки «Перегрузочный пункт» производилось с превышением проектных отметок, при этом запланированное строительство дороги на внешний отвал в январе 2016 года не выполнялось.

В результате площадка под «Перегрузочный пункт» по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 сформирована с существенными отклонениями от проекта, фактические отметки площадки превышают проектные на 2-6 м. Объем грунта, отсыпанного выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 295 400 куб. м.

За период с января 2016 по апрель 2016 года формирование площадки «Промплощадка» производилось с превышением проектных отметок, по состоянию на конец апреля 2016 согласно цифровой модели от 21.04.2016 площадка сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: в плане не закончена отсыпка в южном и юго-восточном направлениях, в то же время фактические отметки площадки превышают проектные на 2-7 м. Объем грунта, отсыпанной выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 600 м3.

Выполненные ООО «Промсервис» на объекте – участок открытых горных работ «Карачиякский» работы по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему по объему и качеству не соответствуют ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам (планам горных работ), проектной документации, нормативным требованиям действующего законодательства, в том числе пунктам 5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7, 5.1.17 договора подряда со всеми изменениями и дополнениями к нему; пунктам 3, 5, 6, 7, 9.1.10, 9.1.12 протоколов рассмотрения планов горных работ; пунктам 3.2.3 и 3.2.4 раздела 2 схемы планировочной организации земельного участка» 67-2013/П-Г-ПЗУ проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»; пункту 11 главы 1, пункту 76 части 2.2 главы 2, пункту 423 части 8.2 главы 8 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила безопасности при разработке угольных месторождений открытым способом».

ООО «Промсервис» в процессе ведения горных работ допущена подрезка зон контактов коренных и четвертичных пород, свободно выходящих в выработку, превышение угла борта выше проектного (29 вместо 21), нарушены проектные решения и сводно-совмещенные планы.

Эксперты пришли к выводу, что непосредственной причиной возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ «Карачиякский» являются горные работы, проводимые ООО «Промсервис» с существенными отклонениями от проектных решений, заложенных в проектной документации: «Строительство угольного разреза на участке горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская».

Данное экспертное заключение было признано надлежащим доказательством по делу и получило соответствующую оценку. Выводы экспертов были положены в основу судебных актов по делу №А27-13947/2016. Обстоятельства, установленные судом по указанному делу имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Поскольку ответчиком были допущены нарушения при выполнении работ по строительству угольного разреза на участке горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская», истец в рамках договора с ООО «ЮжКузбассРесурс» (подрядчик) от 05.07.2016 поручил последнему, в том числе, выполнение работ по устранению недостатков.

На момент заключения договора истцом и ООО «ЮжКузбассРесурс» был составлен акт приема-передачи строительной площадки от 06.07.2016, согласно которому зафиксировано наличие следующих недостатков:

- не выдержана высота отсыпки площадки «Перегрузочный пункт (превышение проектной отметки на 7 метро);

- наличие оползневых явлений по почве пласта 9-9а западного борта;

- заужена проезжая часть автодороги на внешний склад: фактическая ширина 20 метров при проектной ширине 30 метров;

- отсутствуют водоотводные канавы для пропуска воды вдоль технологических автодорог.

ООО «ЮжКузбассРесурс» выполнило работы по устранению недостатков, истец принял работы и оплатил их стоимость.

Полагая, что стоимость работ по устранению недостатков являются убытками, истец направил ответчику требование о возмещении их стоимости. Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 этого Кодекса.

В соответствии с указанной нормой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками законодатель понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежаще исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, согласно статьям 15, 393, 397 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать возмещения необходимых расходов, связанных с некачественным выполнением подрядчиком работ, устранения недостатков работ и других убытков.

О наличии недостатков ответчику было достоверно известно, однако требование об их устранении им исполнено не было.

С учетом обстоятельств, установленных по делу №А27-13947/2016, суд приходит к выводу, что у истца имеются правовые и фактические основания требовать возмещения убытков, поскольку нарушение условий договора и требований проектной документации было допущено ответчиком при выполнении работ, а истцом понесены расходы по оплате стоимости работ, выполненных третьим лицом по устранению таких недостатков.

Истцом был представлен расчет стоимости убытков, равный размеру стоимости работ по устранению недостатков работ, допущенных ответчиком.

Ответчик оспорил данный расчет, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое было удовлетворено судом.

Проведение экспертизы было поручено ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 – экспертам ООО «Научно-экспертный центр «Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности».

По результатам проведенного исследования экспертами было представлено заключение, где эксперты сделали выводы по всем поставленным вопросам.

По первому вопросу эксперты пришли к выводу, что ООО «ЮжКузбассРесурс» по договору №115/16 от 05.07.2016, в том числе, выполнило работы по устранению недостатков некачественных работ, выполненных ООО «Промсервис» по договору №20/15 от 20.03.2015, наличие которых было установлено в заключении экспертов ФИО7, ФИО9, ФИО8, выполненного при рассмотрении дела №А27-13947/2016, а именно:

- устранение отступлений площадки перегрузочного пункта от проектных решений;

- ликвидация опасной зоны А-1 (приведение западного борта в безопасное положение);

- приведение въездной траншеи в безопасное положение.

При этом эксперты указали, что выполнение таких работ было объективно необходимо для ввода угольного разреза в эксплуатацию и обеспечения его безопасного функционирования.

По второму вопросу эксперты определили стоимость работ, фактически выполненных ООО «ЮжКузбассРесурс», производство которых было необходимо для устранения недостатков работ (результата некачественных работ), выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Промсервис» в размере 73 134 780 рублей.

По третьему вопросу эксперты определили стоимость работ, производство которых не было связано с устранением недостатков работ в размере 127 093 566 рублей.

Истец возражений в отношении выводов экспертов не заявил.

Ответчик с выводами экспертов не согласился, представил письменные возражения.

В судебном заседании эксперт ФИО9 подтвердил выводы группы экспертов и ответил на вопросы суда и представителей лиц, участвующих в деле. Также экспертами представлены письменные пояснения относительно возражений.

Ответчик, полагая, что дополнительными пояснениями экспертов не были устранены недостатки экспертного исследования, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Истец возражал против проведения повторной (дополнительной экспертизы).

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд признал его не подлежащим удовлетворению.

Исследовательская часть заключения экспертов содержит исчерпывающее описание примененных экспертами методов и порядка исследования. Выводы экспертов основаны на применении специальных методов исследования и представленных доказательств. Данные обстоятельства в совокупности с представленными в дело пояснениями эксперта позволяют установить полноту экспертного исследования результата спорных работ, достаточную для вывода об обоснованности экспертного заключения.

Заключение экспертов соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности». Компетенция экспертов в области исследования подтверждена квалификационной и аттестационной документацией, имеющейся в деле и указанной непосредственно в тексте заключения.

Выводы экспертов и приведенные ими факторы, принятые во внимание при проведении исследования и изложенные в исследовательской части заключения, в том числе геологические, гидрогеологические, горнотехнические факторы согласуются с содержанием имеющейся в деле проектной документации.

Выводы экспертов относительно объемов выполненных работ основаны на имеющейся в деле маркшейдерской, технической, передаточной документации. 

Возражения ответчика  по выводам экспертов основаны на несогласии с ними. При этом возражения ответчика не содержат каких-либо контррасчетов, мотивированны возражений со ссылками на нормативные или методические документы. Ответчик, критикую заключение экспертов, свои возражения строит на предположениях, не подкрепленных ссылками на первичную проектную, техническую и маркшейдерскую документацию, которая в полном объеме представлена в материалы дела.

При этом суд учитывает, что ответчик является горнодобывающей организацией, то есть субъектом, обладающим специальными познаниями в отрасли угольной промышленности., имеет штат специалистов. 

В этой связи, при наличии достаточных фактических оснований, выполнить мотивированный контррасчет, указать недостатки экспертного заключения с привязкой к конкретной первичной документации у ответчика имелась достаточная возможность, однако своим правом представить мотивированные возражения ответчик не воспользовался.

Мотивируя свое ходатайство о назначении повторной экспертизы, ответчик не представил убедительные аргументы того, что выводы экспертов являются недостоверными, а проведённое ими исследование необоснованным. 

Также суд отмечает, что значительная часть приведенных заявителем противоречий в выводах экспертов обусловлены избирательным цитированием фрагментов экспертного заключения без учета контекстного изложения и несогласием заявителя с выводами экспертов. Между тем такие противоречия устраняются при сопоставлении экспертного исследования с другими имеющимися в деле материалами и пояснения экспертов, представленными в дело.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление №7) по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждено  наличие недостатков работ, выполненных ответчиком. 

Ответчик уклонился от устранения недостатков своими силами.

В этой связи расходы по устранению недостатков работ является обычным последствием допущенного нарушения.

В связи с этим суд приходит к выводу, что истцом доказаны обстоятельства, подлежащие установлению при предъявлении иска о взыскании убытков: вина ответчика в причинении истцу убытков, наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, в связи с чем заявленные исковые требования подлежат удовлетворению.

Пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что к недостаткам строительных работ относятся допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных строительных нормах и правилах, а также недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. 

Размер убытков, равный стоимости устранения недостатков, в  соответствии с расчетом истца составляет 48986744,29 рублей убытков без учета НДС, что не превышает расчет, выполненный экспертами.

Ответчик, возражая по иску, указал, что сумма убытков подлежит уменьшению на сумму неустойки (штрафа), удержанной истцом в одностороннем порядке при оплате стоимости работ в силу зачетного характера неустойки и убытков.

Зачетный характер неустойки и убытков, закрепленный статьей 394 ГК РФ, подлежит применению в том случае, когда основания для привлечения к ответственности в виде взыскания убытков и неустойки тождественны.

Судом установлено, что в соответствии с пунктами 6.10 и 5.3.4 истцом начислена и в одностороннем порядке удержана неустойка за нарушения требований техники безопасности при проведении работ на объекте (мусор на участке, отсутствие тех.документации, неисправность отдельных приборов на технике, отсутствие отметок об инструктаже работников). По факту выявленных нарушений составлены акты и направлены соответствующие претензии. Уведомлениями от 01.02.2016 и от 16.05.2016 было произведено удержание сумм начисленных штрафов в размере 340000 рублей, и 1080000 рублей в одностороннем порядке.  

Поскольку основания для начисления неустойки (штрафов) и взыскания убытков различны, положения статьи 394 ГК РФ о зачетном характере применению не подлежат.

Также судом установлено, что пунктом 6.3 договора в редакции дополнительного соглашения №5 от 01.02.2016 стороны согласовали условие, согласно которому в случае невыполнения подрядчиком утвержденного сторонами месячного плана ведения работ производиться снижение расценки на 0,15% за каждый процент невыполнения плана. 

Ответчиком было допущено невыполнение плана работ за февраль и апрель 2016 года. Сумма снижения стоимости работ составила 381 437 рублей.

Оценивая пункт 6.3 договора, суд приходит к выводу, что это условие о неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору в части выполнения объемов работ. В первоначальной редакции пункт 6.3, находящийся в разделе договора «Ответственность сторон», также предусматривал начисление неустойки за невыполнение плана работ в части объемов.

Поскольку основания для начисления неустойки (штрафов) и взыскания убытков различны, положения статьи 394 ГК РФ о зачетном характере применению не подлежат.

Доводы ответчика о том, что истцом в состав работ по устранению недостатков включены плановые работы по строительству разреза, судом отклоняются с учетом выводов экспертов.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что требования по первоначальному иску являются обоснованными и подлежат удовлетворению в заявленном размере.

По встречному иску ответчик просил взыскать 122368123,06 рублей неосновательного обогащения, 54264872,37 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 55085106,57 рублей процентов по денежному обязательству.

В качестве неосновательного обогащения ответчик указал, что в период выполнения работ по договору, им были также выполнены иные работы, выходящие за пределы предмета договора. Однако, данные работы были выполнены ответчиком в границах  разреза «Карачиякский», недропользователем которого является истец. После окончания строительства разреза, ввода его в эксплуатацию и начала добычи угля, работы, выполненные ранее ответчиком, попали в плановый объем работ на разрезе и ими воспользовался истец при отработке месторождения угля.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

По смыслу положений ст. 1102 ГК РФ, лицо, требующее возврата неосновательного обогащения, должно обосновать свое требование, представив доказательства того, что оно является потерпевшим в обязательстве из неосновательного обогащения, а ответчик (приобретатель) неосновательно обогатился за его счет.

Анализ условий пунктов 1.1, 1.3 договора от 20.03.2015 № 20/15, пункта 3 технического задания (приложения № 12 к договору) с учетом буквального значения содержащихся в них слов и выражений (статья 431 ГК РФ) показывает достижение сторонами соглашения о выполнении подрядчиком комплекса работ в соответствии с проектной документацией, включающей проект «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Шахта Тайлепская», техническими условиями и нормативными требованиями. Условия пункта 5.2 договора предусматривали передачу подрядчику проектной документации на указанные работы.

Следовательно, с момента заключения договора подряда ООО «Промсервис» обладало осведомленностью о наличии проектной документации, регламентации выполнения предусмотренных договором работ именно такой документацией.

Профессионально осуществляя деятельность в области строительства, действуя в собственном интересе, подрядчик принял на себя обязательство по выполнении работ в соответствии с проектной документацией, что предполагает, в частности, обеспечение соответствия этих работ проекту.

Изменения в предмет договора внесены сторонами лишь дополнительным соглашением от 01.02.2016 № 4, в который включено условие, исключающее ответственность подрядчика за отклонения от проектной документации (пункт 6.6 договора в редакции дополнительного соглашения № 4).

Вместе с тем указанное условие включает указание на обязанность заказчика возместить подрядчику сумму штрафа в случае привлечения его к административной ответственности за отступление от решений, предусмотренных проектной документацией «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская» (абзац 2 пункта 6.6).

При этом из условий дополнительного соглашения № 4, а равно иных дополнительных соглашений, изменивших условия договора, не следует, что сторонами внесены изменения в техническое задание к договору (приложение № 12), которое сохраняло свое действие в редакции, согласованной сторонами при заключении договора, до его расторжения. В пункте 3 технического задания в обязанности подрядчика вменено производство работ на основании проектной документации, указанной выше.

Буквальное содержание приведенных условий договора, технического задания, дополнительного соглашения № 4 указывает на согласование сторонами введения в договор условия, освобождающего подрядчика от ответственности за отступления от проекта, ограниченного его ответственностью перед административными (надзорными) органами с перераспределением рисков наложения штрафов на заказчика.

Исходя из существа отношений по строительству технически сложного объекта, в том числе с учетом состава работ, подлежавших выполнению подрядчиком и включающих устройство сооружений на соответствующей площадки, и нормативного регулирования организации строительства, условиями договора на подрядчика возлагалась обязанность обеспечить соответствие результата работ проектной документации.

Следуя материалам дела, результат работ по договору достигнут не был в связи с выявлением недостатков, препятствующих дальнейшему продолжению работ до их устранения, проявившихся в развитии деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых работ.

При рассмотрении дела №А27-13947/2016 судами был установлен объем работ, фактически выполненный ответчиком в соответствии с условиям договора. 

Предъявление ответчиком настоящего встречного иска направлено на нивелирование значения вступивших в законную силу судебных актов по делу №А27-13947/2016 со ссылкой на временной разрыв указанного дела и настоящего спора.

Статьей 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Таким образом, преюдициальный для рассмотрения настоящего спора факт выполнения ответчиком работ в нарушение условий договора и проекта установлен вступившим в законную силу судебным актом.

В этой связи повторное обращение ответчика с иском, где материально-правовой интерес  направлен на получение оплаты работ, хотя и по иным основаниям, свидетельствует о злоупотреблении заявителя правом.

В силу требований п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

К тому же, фактическое выполнение работ без внесения соответствующих изменений в договор, что подтверждено представленными доказательствами, не может влечь возникновения на стороне истца неосновательного обогащения.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что требования ответчика о взыскании неосновательного обогащения, а также производные от него требования о взыскании процентов, удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы истца по оплате государственной пошлины по первоначальному иску относятся на ответчика. 

Расходы по оплате стоимости экспертизы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

по первоначальному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский» 48986744,29 рублей убытков, а также 200000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой Арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Судья                                                                                                           С.Г. Зюзин