36/2019-34629(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12605/2017

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2019 года

15АП-2768/2019   15АП-2801/2019   15АП-2957/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2019 года  

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2019 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сурмаляна Г.А., судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии до перерыва:  

от Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой  службы по Краснодарскому краю: представитель по доверенности от 15.03.2019  ФИО2;  

от публичного акционерного общества "Сбербанк России": представитель по  доверенности от 30.08.2018 ФИО3;  

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кубань":  представитель по доверенности от 24.01.2019 ФИО4;  

от государственного казенного учреждения "Главное управление строительства  Краснодарского края": представитель по доверенности от 22.01.2019 ФИО5;  

представитель по доверенности от 13.03.2017 ФИО6,  при участии после перерыва:  

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кубань":  представитель по доверенности от 24.01.2019 ФИО4; представитель по  доверенности от 03.04.2017 Стойка Е.С.; представитель по доверенности от  03.04.2017 ФИО7;  

от публичного акционерного общества "Сбербанк России": представитель по  доверенности от 08.08.2018 ФИО8;  

от государственного казенного учреждения "Главное управление строительства  Краснодарского края": представитель по доверенности от 13.03.2017 ФИО6; представитель по доверенности от 22.01.2019 ФИО5;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного  акционерного общества "Сбербанк России" в лице Краснодарского отделения   № 8619, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания  "Кубань", Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на  

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2019 по делу   № А32-12605/2017 о включении в реестр требований кредиторов по заявлению  государственного казенного учреждения "Главное управления строительства  Краснодарского края",  

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной  ответственностью "Строительная Компания "Кубань",  

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г., 

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной  ответственностью Строительная Компания "Кубань" (далее – должник) Главное  управление строительства Краснодарского края (далее – ГКУ "ГУСКК")  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о включении в  реестр требований кредиторов задолженности в размере 59 518 700 руб., в том  числе неотработанный аванс в размере 18 962 000 руб.; денежные средства за  невыполненные, но при этом оплаченные работы в размере 40 556 700 руб.  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2019 по  делу № А32-12605/2017 требования ГКУ "ГУСКК" включены в третью очередь  реестра требований кредиторов должника в размере 59 518 700 руб.  

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное  общество "Сбербанк России" в лице Краснодарского отделения № 8619, общество с  ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кубань", Управление  Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю обжаловали определение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, и просили обжалуемый судебный  акт отменить.  

Апелляционная жалоба ПАО "Сбербанк России" мотивирована тем, что  заключение экспертов ООО "Расчет" от 27.08.2018, составленное по результатам  проведения судебной экспертизы, не может являться допустимым доказательством  по делу, так как подписано экспертом ФИО9, в привлечении которой  судом было отказано. Более того, в материалы дела не были представлены данные  о квалификации, специальности, стаже, опыте работы ФИО9, а также  эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности. Кроме того, податель  апелляционной жалобы указывает, что в заключении отсутствует подпись и печать  экспертного учреждения ООО "Расчет". В подписке экспертов не отражено, кем  экспертам разъяснены права и обязанности, а также ответственность. В поручении  на проведение экспертизы ФИО10 указан как работник ООО "Расчет",  однако в самом заключении производство экспертизы было поручено ему как  эксперту ООО "КубаньТехСтройЭксперт". В заключении отсутствует акт осмотра  объекта, из которого было бы видно, какой эксперт был на месте осмотра. Также  заключение не содержит указание на то, какая документация была получена и  исследована. Также ПАО "Сбербанк России" ссылается на то, что заключенный  между сторонами контракт является действующим, с учетом чего обязанность по  возврату аванса у должника не возникла.  

Апелляционная жалоба ООО "Строительная компания "Кубань" мотивирована  теми же доводами относительно заключения экспертов ООО "Расчет" от 27.08.2018,  что изложены в апелляционной жалобе ПАО "Сбербанк России". При этом податель  жалобы также указывает, что осмотр объекта экспертами не мог быт произведен в  

течение одного дня, что приложенные к заключению фотоснимки не соответствуют  установленным требования, что детальное обследование не проводилось. Также в  заключении эксперта полностью отсутствует ответ на третий поставленный судом  вопрос. Податель жалобы также указывает, что заключенный между сторонами  контракт является действующим, с учетом чего обязанность по возврату аванса у  должника не возникла. При этом ГКУ "ГУСКК" было приостановлено исполнение  контракта.  

Апелляционная жалоба Управления Федеральной налоговой службы по  Краснодарскому краю мотивирована тем, что в контракт были включены заведомо  невыгодные условия для должника в части установления промежуточных сроков  выполнения работ. При этом к контракту заключено множество дополнительных  соглашений, изменяющих изначальные условия, с учетом чего ООО "Строительная  компания "Кубань" заведомо не могла исполнить обязательства в установленные  сроки. В свою очередь ГКУ "ГУСКК" не вносило каких-либо записей в журнал  производства работ относительно имеющихся нарушений с установлением срока для  их устранения. При этом по делу № А32-26559/2017 было установлено, что просрочка  выполнения работ по контракту обусловлена несвоевременной передачей технической  документации заказчиком, с учетом чего вина ООО "Строительная компания  "Кубань" в нарушении сроков выполнения работ отсутствует. Также Управление  Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю ссылается на недостатки  заключения ООО "Расчет".  

В отзыве на апелляционные жалобы ГКУ "ГУСКК" просило обжалуемое  определение оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

В судебном заседании, состоявшемся 20.03.2019, представители участвующих  в деле лиц пояснили свои правовые позиции по спору. Представитель ГКУ "ГУСКК"  заявил ходатайство об объявлении перерыва в целях получения пояснений по  заключению ООО "Расчет".  

В судебном заседании, состоявшемся 20.03.2019, объявлен перерыв в  порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  до 27.03.2019. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания  после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного  апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой  информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии  апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.  

В судебном заседании, состоявшемся 27.03.2019, к материалам дела судом  были приобщены пояснения, поступившие от ООО "Расчет", а также дополнительные  пояснения к отзыву на апелляционную жалобу от ГКУ "ГУСКК" и дополнения ООО  "Строительная компания "Кубань" к апелляционной жалобе. Представители  участвующих в деле лиц пояснили свои правовые позиции с учетом поступивших  пояснений.  

ООО "Строительная компания "Кубань" заявило ходатайство об отложении  судебного заседания, мотивированное необходимостью ознакомления с  представленными в материалы дела пояснениями.  

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к  выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.  

В соответствии с частью 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в  случаях, предусмотренных названным Кодексом, а также в случае неявки в судебное  

заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда  отсутствуют сведения об извещении о времени и месте судебного разбирательства.  

В иных случаях, установленных указанной статьей, арбитражный суд может  отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть  рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо  из лиц, участвующих в деле.  

Представленные ГКУ "ГУСКК" дополнительные пояснения не содержат новых  доводов, которые ранее не были заявлены в ходе производства по делу, а лишь  выражают правовую позицию по делу с учетом совокупности имеющихся в деле  доказательств, эти пояснения по сути являются возражениями на доводы  апелляционных жалоб. Более того, суд апелляционной инстанции отмечает  злоупотребление правом со стороны ООО "Строительная компания "Кубань", так как,  несмотря на заявленное ходатайство, мотивированное необходимостью  заблаговременного ознакомления с представленными пояснениями, должником  непосредственно в судебное заседание были представлены собственные  дополнительные пояснения без доказательств заблаговременного вручения лицам,  участвующим в деле. Кроме того, с указанными пояснениями были ознакомлены все  представители лиц, участвующих в деле.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению  по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 29.03.2017 ООО "Бетонстройсервис"  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании  ООО "Строительная компания "Кубань" несостоятельным (банкротом).  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.11.2017 года  заявление ООО "Бетонстройсервис" признано обоснованным, в отношении ООО  "Строительная компания "Кубань" введена процедура наблюдения, временным  управляющим утвержден ФИО11, член Ассоциации "МСРО  АУ".  

21.12.2017 ГКУ "ГУСКК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского  края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в  размере 59 518 700 руб. Заявление мотивировано следующим.  

16.09.2013 между ГКУ "ГУСКК" (заказчик) и ООО "Строительная компания  "Кубань" (подрядчик) заключен государственный контракт № 82-13 на выполнение  подрядных работ для государственных нужд по объекту: "Акушерско- гинекологический корпус по ул. Павлова, 19, в г. Кореновск, Краснодарского края".  

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить комплекс работ  по разработке и согласованию проектной документации по стадии Рабочая  документация и строительство объекта "Акушерско-гинекологический корпус по  ул.Павлова, 19, в г. Кореновск, Краснодарского края", а также в установленные  названным контрактом сроки выполнить собственными силами и силами  привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы,  обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с  технической и сметной (проектно-сметной) документацией.  

Согласно пункту 2.1 стоимость работ, выполняемый подрядчиком по  контракту, определяется в соответствии с протоколом заседания комиссии по  согласованию возможности размещения заказов на поставки товаров, выполнение  

работ, оказание услуг для нужд государственных бюджетных учреждений или  муниципальных учреждений у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)  от 10.09.2013 № 161, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены  (приложение № 1), и составляет 626 509 606 руб., в том числе НДС 18% (с учетом  применяемой системы налогообложения). В соответствии с пунктом 3.1 начало работ:  дата заключения контракта. Согласно "графику производства работ" (приложение   № 2) и "календарному плану работ" (приложение № 3) объект предполагался ввести  в эксплуатацию в 2015 году.  

Согласно пункту 1.1. дополнительного соглашения от 23.12.2015 к контракту  стороны продлили срок окончание работ до 31.08.2017.  

Согласно пункту 6.1 подрядчик обязался качественно выполнить все работы по  объекту в объеме и в сроки, предусмотренные названным контрактом, приложениями  к нему, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией), и  сдать объект заказчику в срок окончания работ, предусмотренный условиями  контракта.  

Согласно пункту 12.4, в соответствии с постановлением главы администрации  Краснодарского края от 24.04.2008 № 343 "Об авансировании поставки товаров,  выполнения работ и оказания услуг для краевых государственных нужд" подрядчику  предоставляется аванс в размере 10 % от суммы государственного контракта, но не  более 30% лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет  средств краевого бюджета в соответствующем финансовом году. Погашение аванса  производится пропорционально предъявленным к оплате объемам выполненных  работ в размере 30% до окончания финансового года.  

В рамках исполнения контракта заказчик перечислил ООО "Строительная  компания "Кубань" 455 845 360,23 руб., в том числе аванс 33 427 400 руб. Приняты  к учету строительно-монтажные работы на общую сумму 436 883 360,23 руб.  Однако, по состоянию на 13.12.2017 должником в адрес ГКУ "ГУСКК" направлены  акты выполненных работ формы № КС-2, КС-3 на погашение аванса в размере  14 465 400 руб., что свидетельствует о наличии перед заказчиком задолженности в  размере 18 962 000 руб.  

Также в ходе проверки на основании приказа № 117 от 31.07.2017 комиссией в  составе представителей ГКУ "ГУСКК" без участия представителей подрядчика, в  присутствии специалистов Контрольно-счетной палаты Краснодарского края были  произведены контрольные обмеры. По результатам обмеров составлен акт проверки  эффективности и целевого расходования бюджетных средств, выделенных в 2012- 2016 годах и текущий период 2017 года на финансирование строительства объектов  "Акушерско-гинекологический корпус по ул. Павлова, 19, в г. Кореновск,  Краснодарского края" и "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар",  согласно которому стоимость невыполненных работ, но при этом оплаченных  подрядчику, составила 40 556 700 рублей.  

13.11.2017 ГКУ "ГУСКК" направило в адрес ООО "Строительная компания  "Кубань" претензию о возврате оплаченных по государственному контракту денежных  средств, в связи с нарушением обязательств по контракту и неосновательным  сбережением денежных средств.  

Поскольку на момент введения в отношении ООО "Строительная компания  "Кубань" задолженность в размере 59 518 700 руб., в том числе неотработанный  аванс в размере 18 962 000 руб.; денежные средства за невыполненные, но при этом  

оплаченные работы в размере 40 556 700 руб. не была погашена, ГКУ "ГУСКК"  обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002   № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и  частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются по правилам,  предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности  (банкротстве).  

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом  собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в  течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении  наблюдения.  

В силу пунктов 3 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений  относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность  требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр  требований кредиторов. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения,  также рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и  наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам  такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об  отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.  

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации № 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с  рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 Закона  о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов  осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих  требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие  возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой  стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует  исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в  отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера  задолженности.  

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не  подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается  сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной,  если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает  из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно  существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о  банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на  которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую  сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.  

Следовательно, в деле о банкротстве суд обязан вне зависимости от доводов лиц,  участвующих в деле, оценить действительность заявленного требования о включении в  реестр и соответствие закону процессуальных и материально-правовых интересов  заявителя.  

Согласно пункту 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора  прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором,  а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства  оснований возникновения задолженности, позволяющие установить документальную  обоснованность этих требований.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной в постановлениях от 22.07.2002 и от 19.12.2005 N 12-П, процедуры  банкротства носят публично-правовой характер; разрешаемые в ходе процедур  банкротства вопросы влекут правовые последствия для широкого круга лиц (должника,  текущих и реестровых кредиторов, работников должника, его учредителей и т.д.). С  учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о  банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении  которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.  Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения  в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к  нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные  требования, а также должника и его учредителей (участников).  

Суду при проверке их обоснованности необходимо исследовать и оценить  первичные документы, подтверждающие факт наличия долга на заявленную сумму.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

В обоснование своих требований ГКУ "ГУСКК" представило копии акта  проверки эффективности и целевого расходования бюджетных средств, выделенных в  2012-2016 годах и текущей период 2017 года на финансирование строительства  объектов "Акушерского-гинекологический корпус по ул. Павлова, 19 в г. Кореновск,  Краснодарского края" и "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар"  (3 -й пусковой комплекс. Плавательный бассейн), государственного контракта от  16.09.2013 № 82-13 с приложениями и изменениями, претензии от 13.11.2017 № 3124.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской  Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать  условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора  требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами,  указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и  в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором  использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного  использования результата работы такого рода.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором  подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее  результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат  работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при  возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  

назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением  случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора  подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными  недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона,  потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между  сторонами, обе стороны поровну.  

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для  возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком  результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.  

Учитывая возникший между сторонами спор в отношении объема, качества и  стоимости выполненных работ, ГКУ "ГУСКК" заявило ходатайство о назначении по  делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить  экспертам ООО "Расчет".  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2018 года  суд удовлетворил ходатайство ГКУ "ГУСКК", назначил по делу судебную строительно- техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Расчет"  ФИО10 Установлен срок проведения исследования 30 рабочих дней со дня  поступления настоящего определения в канцелярию ООО "Расчет". Перед экспертом  поставлены следующие вопросы:  

1. Определить соответствие выполненных ООО "Строительная компания  "Кубань" работ на объекте "Акушерского-гинекологический корпус по ул. Павлова, 19  в г. Кореновске Краснодарского края" условиям государственного контракта № 82-13  на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 16.09.2013, проектной  документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, строительным  нормам;  

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по  государственному контракту № 82-13 на выполнение подрядных работ для  государственных нужд от 16.09.2013;  

3. В случае несоответствия выполненных ООО "Строительная компания  "Кубань" работ на объекте "Акушерского-гинекологический корпус по ул. Павлова, 19  в г. Кореновске Краснодарского края" условиям государственного контракта № 82-13  на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 16.09.2013, проектной  документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, строительным  нормам определить причины возникновения несоответствия работ, а именно:  

3.1. несоответствие работ возникло вследствие не обеспечения приведения  заказчиком территории, используемой для его возведения, в состояние,  обеспечивающее прочность, устойчивость и сохранность конструкций, оборудования и  материалов, а также безопасность объекта и строительной площадки для населения и  окружающей среды (консервация);  

3.2 несоответствие работ возникло вследствие ненадлежащего исполнения  подрядчиком обязательств по контракту.  

17.07.2018 в арбитражный суд поступило ходатайство ООО "Расчет", в котором  просило обязать стороны предоставить проектно-сметную документацию, назначить  дату проведения осмотра на спорном объекте на 27.07.2018, продлить срок проведения  экспертизы до 27.08.2018, привлечь эксперта-сметчика ФИО9  

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2018 года  суд обязал лиц, участвующих в деле, представить в канцелярию суда или эксперту  непосредственно проектно-сметную документацию, тем же определением суд  проинформировал лиц, участвующих в деле, о дате проведения осмотра на спорном  объекте 27.07.2018, а также продлил срок проведения экспертизы до 27.08.2018. В  удовлетворении остальной части ходатайства ООО "Расчет" отказано.  

03.09.2018 в арбитражный суд поступило заключение экспертов ООО "Расчет", в  котором изложены следующие выводы:  

1. Выполненные ООО "Строительная компания "Кубань" работы на объекте  "Акушерского-гинекологический корпус по ул. Павлова, 19, в г. Кореновске  Краснодарского края" соответствуют условиям государственного контракта № 82-13 на  выполнение подрядных работ для государственных нужд от 16.09.2013, проектной  документации, требованиям по качеству, строительным нормам и правилам;  

2. Объем фактически выполненных работ не соответствует актам выполненных  работ по государственному контракту № 82-13 на выполнение подрядных работ для  государственных нужд от 16.09.2013, общая стоимость фактически выполненных работ  составляет 396 326 660 руб.  

С учетом выводов, изложенных в заключение экспертов ООО "Расчет", суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ГКУ "ГУСКК" подлежат  удовлетворению в полном объеме. Суд первой инстанции при этом исходил из того, что  ГКУ "ГУСКК" приняты к учету и оплачены строительно-монтажные работы на  общую сумму 436 883 360,23 руб. Следовательно, материалами дела подтверждено  наличие невыполненных, но при этом оплаченные работы в размере 40 556 700  руб.  

Доводы апелляционных жалоб, согласно которым заключение экспертов ООО  "Расчет" является недопустимым доказательством по делу, так как экспертиза была  проведена существенными нарушениями, подлежат отклонению, как документально не  подтвержденные и нормативно не обоснованные. В ходе оценки заключения  экспертизы от 27.08.2018 судом нарушений Федерального закона "О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ,  градостроительного законодательства, строительных норм и правил и иных и иных  нормативных и ненормативных правовых актов не выявлено. В апелляционных  жалобах ссылка на несоответствие заключения экспертов конкретным пунктам законов,  нормативных и ненормативных правовых актов также отсутствует. Эксперты в  установленном законом порядке предупреждены об уголовной ответственности за дачу  заведомо ложного заключения, соответствующее поручение на производство  экспертизы подписано директором экспертного учреждения.  

Представленное в материалы дела заключение является ясным и понятным, в  заключении приведен перечень исследуемых документов, изложены примененные  методики расчета всех используемых показателей, экспертом дан ответ на  поставленный судом вопрос. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют.  

Кроме того, стороны не воспользовались своим правом на заявление ходатайства  о проведении повторной экспертизы. Тем самым, предусмотренный процессуальный  порядок опровержения сомнений в обоснованности заключения ООО "Расчет" не был  реализован.  

При этом ООО "Строительная компания "Кубань" ходатайствовало о вызове  эксперта ООО "Расчет" ФИО10 и специалиста-оценщика ФИО9 для  дачи пояснений по имеющемуся заключению.  

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и  исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица,  участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть  вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по  нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы  лиц, участвующих в деле, и суда.  

С учетом доводов, изложенных в апелляционных жалобах, судебная коллегия  пришла к выводу о необходимости получения объяснений эксперта ООО "Расчет"  ФИО10 относительно привлечения к производству экспертизы ФИО9, несмотря на отказ суда в удовлетворении соответствующего ходатайства,  предупреждении ФИО9 об уголовной ответственности, относительно  отсутствия подписи и печать экспертного учреждения ООО "Расчет", а также  имеющихся противоречий относительно того, что производство экспертизы было  поручено экспертам ООО "КубаньТехСтройЭксперт" и пр.  

Согласно представленным пояснениям эксперта ООО "Расчет" ФИО10 в  результате предварительного ознакомления с поступившими из суда материалами дела,  в связи с большим объемом работ, было принято решение привлечь ФИО9 для  расчета стоимости фактически выполненных работ в качестве специалиста-оценщика.  На стадии формирования окончательного заключения в электронном виде определение  Арбитражного суда Краснодарского края об отказе в привлечении ФИО9 в  распоряжении ООО "Расчет" не имелось, в связи с этим, при формировании  заключения по экспертизе в качестве специалиста-оценщика указана в том числе  эксперт ФИО9 Экспертам ФИО10 и ФИО9 разъяснены права  и обязанности в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации и статьями 16 и 17 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001  "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", они  предупреждены об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307  Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом вся основная работа была  проведена ФИО10  

ФИО10 пояснил, что на странице третьей заключения указание на  поручение проведения экспертизы работникам ООО "КубаньТехСтройЭксперт"  является технической опечаткой.  

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть  отражены:  

1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте  (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и  ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной  экспертизы;  

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством  Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения;  

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для  проведения судебной экспертизы;  

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их  обоснование;  

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом. 

Из вышеизложенного следует, что в заключении не обязательно указывать на то,  кто проводил осмотр. Вместе с тем, из пояснений эксперта следует, что осмотр объекта  был проведен ФИО10  

Эксперт пояснил, что для исследования были представлены материалы дела,  сшитые и пронумерованные. В результате анализа полученных материалов были  запрошены дополнительные документы, а именно проектно-сметная документация,  которая была направлена судом в экспертное учреждение и передана экспертам для  работ, в последствии данные материалы вместе с заключением были направлены в суд.  

Для ответа на поставленные судом вопросы экспертами был проведен анализ  представленной судом проектно-сметной документации с фактически имеющимися  данными, полученными в ходе осмотра. Математическим методом были вычислены  расхождения между фактически выполненными работами и заявленными в  заключениях. Дефектов и повреждений конструктивных элементов не установлено,  приложены иллюстрирующие фотоматериалы.  

Как следует из пояснений эксперта ООО "Расчет" ФИО10, главная цель  инструментального обследования заключается в определении технического состояния  здания и прогнозирования изменения его эксплуатационных качеств в будущем.  Визуальный осмотр и обычная фиксация видимых дефектов не могут быть  исчерпывающей информации о реальном состоянии конструкции, ее прочности и  надежности. Для того, чтобы эту информацию получить, необходимо применение  методов инструментального анализа. Только результаты инструментального  обследования дадут возможность принять обоснованное решение на проведение того  или иного вида работ.  

Эксперт пояснил, что для ответа на поставленные судом вопросы не требовалось  проводить детальное обследование объектов с применением следующих методик:  

Анализ физико-механических свойств материалов конструкции здания: 

- обследование бетонных конструкций, при этом исследуется бетон и  железобетон;  

- обследование металлических конструкций, при этом исследуются различные  виды металла;  

- обследование каменных конструкций, при этом исследуются кирпич и камень.  При проведении этих работ используются два метода:  

- неразрушающий метод (склерометром, молотком Шмидта, ультразвуковым  тестером);  

- разрушающий метод, предполагающий отбор проб (кренов) из конструкций и  их исследование в специализированной исследовательской лаборатории компании.  

Оценив представленные доказательства в совокупности суд пришел к выводу о  том, что фактически исследование объекта, анализ и экспертирование проведено и  соответствующие выводы сделаны экспертом ФИО10, а экспертом ФИО9 выполнена техническая работа и оказание технической помощи эксперту  ФИО10 в связи с большим объемом работы, то есть, ответственным за выводы в  представленном заключении эксперта является эксперт ФИО10  

С учетом представленных экспертом пояснений, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что заключение ООО "Расчет" является допустимым и  относимым доказательством по делу.  

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что привлечение  специалиста-оценщика ФИО9, в отсутствие соответствующего определения  арбитражного суда, само по себе не может свидетельствовать о том, что составленное  заключение является недопустимым доказательством. Привлечение указанного лица не  повлекло увеличения стоимости экспертного исследования, с учетом чего  необходимость ее привлечения на основании судебного акта отсутствовала. При этом  ООО "Расчет" были представлены сведения о наличии у ФИО9  соответствующего образования, опыта работы и членства в СРО. В ходатайстве о ее  привлечении было отражено, что ФИО9 имеет высшее профессиональное  образование (диплом № 118759, выдан 30.06.2015, КубГТУ, г. Краснодар), прошла  курсы повышения квалификации по дополнительной профессиональной программе  "Сметное дело и ценообразование в строительстве (удостоверение 23АА № 003126 от  06.11.2015), является специалистом в оценочной деятельности (диплом о  профессиональной переподготовке 232404142049, регистрационный номер 3222-О,  выдан 14.12.2016 ЧОУ ВО Южный институт менеджмента, г. Краснодар), является  членом СРО "Региональная Ассоциация Оценщиков" (свидетельство № 00952 от  27.12.2016). Достоверность указанных сведений на дату проведения экспертизы  подтверждается исходя из общедоступных источников информации, в том числе, сайта  СРО "Региональная Ассоциация Оценщиков" (http://srorao.ru).  

При таких обстоятельствах, привлечение квалифицированного специалиста в  целях наиболее полного проведения экспертизы при неизменной ее стоимости, не  может рассматриваться как нарушение процессуальных прав лиц, участвующих в  деле, также как и не может служить основанием для признания заключения ООО  "Расчет" недопустимым доказательством.  

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23  Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее  установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.  

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из  требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду  необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся  в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

В рассматриваемом споре экспертное заключение ООО "Расчет" является не  единственным доказательством, подтверждающим наличие невыполненных, но  при этом оплаченных работ в размере 40 556 700 руб., так как отсутствие работ на  указанную сумму также было установлено актом проверки от 29.09.2017,  составленным заместителем председателя Контрольно-счетной палаты  Краснодарского края, четырьмя главными инспекторами Контрольно-счетной  палаты Краснодарского края, руководителем департамента строительства  Краснодарского края (т. 1, л.д. 5-42), представлением Контрольно-счетной палаты  Краснодарского края от 18.10.2017 № 2957-02/09. Контрольно-счетной палатой  

Краснодарского края в полном объеме установлены допущенные должником  (подрядчиком) условий контракта по объему, сроку и качеству выполненных работ,  а также общая сумма задолженности должника.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов ООО  "Строительная компания "Кубань" требований в размере 59 518 700 руб., в том  числе неотработанный аванс в размере 18 962 000 руб.; денежные средства за  невыполненные, но при этом оплаченные работы в размере 40 556 700 руб.  

Доводы апелляционных жалоб, в соответствии с которыми ГКУ "ГУСКК"  самостоятельно приостановило выполнение работ на объекте "Акушерского- гинекологический корпус по ул. Павлова, 19, в г. Кореновске Краснодарского края"  письмами от 15.09.2014 № 2128, от 22.06.2015 № 1306, от 13.10.2016 № 3137, подлежат  отклонению, так как не оправдывают возникновение на стороне ООО "Строительная  компания "Кубань" переплаты за невыполненные работы.  

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в  результате приостановления работ на основании писем от 15.09.2014 № 2128, от  22.06.2015 № 1306, от 13.10.2016 № 3137 заказчик не отказался от их фактического  исполнения в соответствии с условиями контракта № 82-13.  

Кроме того, ГКУ "ГУСКК" неоднократно письмами от 10.05.2017 № 1755, от  04.06.2018 № 2043, от 15.06.2018 № 2216, от 10.07.2018 № 2561, от 29.12.2018 № 4347,  от 18.02.2019 № 524 уведомляло общество о возобновлении работ на объекте, в том  числе с предложением обеспечить выполнение объёмов ранее оплаченных, но не  выполненных работ, отражённых в акте Контрольно-счётной палаты Краснодарского  края от 29.09.2017.  

Доводы апелляционных жалоб относительно произведенной корректировке  проектной документации также подлежат отклонению.  

ГКУ "ГУСКК" проинформировало общество письмами от 04.06.2018 № 2043, от  10.02.2017 № 300, от 10.07.2018 № 2561 о том, что корректировкой 3 проектно-сметной  документации по объекту Акушерско-гинекологический комплекс по ул. Павлова в  г.Кореновске" предусматривается размещение на площадях строящегося объекта  помещений женской консультации.  

Размещение данной консультации производится в следующих границах:  1 этаж - в границах осей 1-8/1 и А-3;  

2 этаж - в границах осей 1-4 и К-У. 

Помещение женской консультации затрагивает объёмно-планировочные  решения исключительно в обозначенных выше границах, инженерные системы, а также  систему вентиляции корпуса в целом (в части магистральных воздуховодов).  Препятствий для производства строительно-монтажных работ на объекте за пределами  границ корректируемой территории корпуса и системы вентиляции корпуса (в части  магистральных воздуховодов) не имелось. Кроме того, должник не оспаривал то  обстоятельство, что вся проектно-сметная и разрешительная документация заказчиком  была передана ему в установленные сроки. Соответственно должник обязан был  выполнять соответствующую часть работ согласно проектной документации и, как  минимум, в пределах выделенных средств.  

Виды и объемы фактически не выполненных, но оплаченных ООО  "Строительная компания "Кубань" работ, отражённых в акте КСП, не затронуты  корректировкой 3 проектно-сметной документации. Таким образом, ООО "СК "Кубань"  имело достаточное время и возможности для выполнения фактически не выполненных  

работ и совершения действий, направленных на исполнение объема, предусмотренного  в государственном контракте.  

Откорректированная проектная документация, получившая положительное  заключение государственной экспертизы, утверждённая приказом ГКУ "ГУСКК" от  26.10.2018 № 194, передана обществу по накладным от 06.11.2018 № 28/1 (РД) и БН  (ПД), для ознакомления. Изменения в проектную документацию не затронули  основных направлений производства работ, предусмотренных государственным  контрактом от 16.09.2013 № 82-13.  

Доводы апелляционных жалоб, согласно которым контракт № 82-13 не был  расторгнут, с учетом чего взыскание денежных средств с ООО "Строительная компания  "Кубань" недопустимо, подлежит отклонению в силу того, что сроки окончания работ  по контракту истекли 31.08.2017. Поскольку к указанной дате работы, оплаченные в  сумме 455 845 360,23 руб. не были выполнены в полном объеме, денежные  средства за невыполненные, но при этом оплаченные работы в размере 40 556 700  руб. подлежат возврату. С учетом чего также подлежат отклонению и доводы со  ссылкой на решения арбитражного суда, которыми признано отсутствие вины со  стороны ООО "Строительная компания "Кубань" в просрочке выполнения работ, так  как спорные работы в принципе не были выполнены должником до окончания сроков,  установленных контрактом, что сторонами по делу не оспаривается.  

Кроме того, ООО "Строительная компания "Кубань" к выполнению работ так и  не приступило, не приняло мер к устранению недостатков, а также возмещение  стоимости неправомерно оплаченных фактически не выполненных работ не произвело.  В рамках мероприятий по строительному контролю за исполнением условий  государственного контракта составлены соответствующие акты.  

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу  приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору  подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической  документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует  исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от  него указаний приостановить работу при обнаружении:  

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком  материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки  (обработки) вещи;  

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы;  

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее  завершения в срок.  

Вместе с тем, приведённое в письмах ООО "СК "Кубань" обоснование,  мотивированное пересмотром цены государственного контракта, заключения  дополнительного соглашения к государственному контакту на предмет увеличения  цены контракта, продления сроков выполнения работ, нельзя признать достаточным с  позиции обоснования невозможности производства работ на объекте, поскольку  

заключение такого рода дополнительных соглашений противоречит требованиям  действующего законодательства, о чем сообщено обществу. Тем самым последнее  имело возможность устранить недостатки выполненных работ в разумный срок.  

Кроме того, как следует из материалов дела и подтвердили представители лиц,  участвующих в деле, с 2016 года по настоящее время фактически строительные работы  на спорном объекте были прекращены, на вопрос суда также пояснили, что в  настоящее время строительство данного объекта должником также не планируется.  

 Более того, в целях участия в деле о банкротстве учитываются требования  кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок  исполнения которых не наступил на дату введения наблюдения (пятый абзац  пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве).  

Согласно пункту 3 статьи 63 Закона о банкротстве для участия в деле о  банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным  судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим.  Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном  настоящим Федеральным законом.  

 Как разъяснено в пункте 33 раздела 11 "Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016)" (утвержден Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016), с учетом разъяснений,  данных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22 июня 2012 г. № 35 "О некоторых процессуальных  вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", абзаца седьмого пункта 1  статьи 126 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства подлежат  предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по  неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в  собственность, выполнении работ и оказании услуг), возникшие до возбуждения  этого дела и которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о  банкротстве.  

 Таким образом, по смыслу приведенных разъяснений, с момента открытия  конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования о  передаче имущества компанией в денежное требование по возврату этим  обществом оплаты, полученной по договору до возбуждения дела о банкротстве, а  на стадии наблюдения право такого выбора сохраняется за кредитором.  

 Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой  инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают  правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут  служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права,  влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное  определение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой  инстанции, не приведено.  

Поскольку подача апелляционной жалобы на определение, принятое по  результатам рассмотрения заявления об установлении требований кредитора, не  облагается государственной пошлиной, публичному акционерному обществу  "Сбербанк России", надлежит возвратить из федерального бюджета уплаченную по  

платежному поручению от 24.01.2019 № 38938 государственную пошлину за  подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 – 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2019 по делу   № А32-12605/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без  удовлетворения.  

Возвратить публичному акционерному обществу "Сбербанк России", ИНН  

<

***>, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению от  24.01.2019 № 38938 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в  сумме 3000 рублей.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий месяца со дня его  вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.  

Председательствующий Г.А. Сурмалян  

Судьи Д.В. Николаев  

 Н.В. Шимбарева