ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-18824/2020

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2021 года

15АП-4895/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шимбаревой Н.В.,

судей Николаева Д.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от МИФНС России № 9 по Краснодарскому краю: ФИО2 по доверенности от 22.10.2020, ФИО3 по доверенности от 12.02.2020, ФИО4 по доверенности от 05.02.2021

от ООО Предприятие «Лик»: ФИО5 директор (паспорт), ФИО6 по доверенности от 26.05.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Предприятие «Лик»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 11.02.2021 по делу № А32-18824/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Предприятие «Лик»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения от 02.12.2019 № 5 о привлечении к налоговой ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Предприятие «Лик» (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 02.12.2019 № 5 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога по УСНО за 2015 год в размере 1 837 098 рублей, штрафа в сумме 91 855 рублей и пени в сумме 1 372 863 и налога по УСНО за 2016 год  в размере 1 530 230 рублей, штрафа в сумме 76 511 рублей и пени а сумме 760 856 рублей  (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что фактически торговые залы разделены не были, что исключает возможность применения единого налога на вмененный доход.

ООО «Предприятие «Лик» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что техническая и инвентаризационная документация подтверждают тот факт, что между торговыми залами находилась перегородка. Более того, представленные в материалы дела фотографии подтверждают факт наличия у торговых точек отдельных входов. Суд необоснованно отдал приоритет свидетельским показаниям при наличии письменных доказательств и  инвентаризационных документов.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция возражала в отношении заявленных доводов, просила решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, на основании решения от 05.03.2018 № 80 инспекция провела внеплановую выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

По результатам проверки налоговый орган составил справку о проведенной проверке от 17.10.2018 № 4 и акт выездной налоговой проверки от 18.10.2018 № 7.

В ходе проверки установлено, что общество в 2015-2016 годах осуществляло розничную торговлю в торговом комплексе универсам «Мечта» (далее - ТК «Мечта»), расположенном по адресу: 

<

...>, применяя подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (специальный налоговых режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности). При этом общая торговая площадь ТК «Мечта» распределена между обществом и предпринимателем путем заключения договоров аренды, в результате чего у каждое из указанных лиц использует площадь менее 150 кв. м, что являлось основанием для применения ЕНВД.

В ходе контрольных мероприятий инспекция установила, что торговые залы в ТК «Мечта» фактически представляют собой единое помещение без капитальных перегородок, в котором обеспечен свободный доступ покупателей в каждый из торговых залов без выхода из здания магазина. Совокупная площадь залов превышает 150 кв. м и составляет 299,9 кв. м. Представленный в материалы дела поэтажный план содержит штриховую линию, которая обозначает условный невидимый контур - перегородки, не доходящие до потолка или не имеющие физических границ.

Для установления факта ведения обществом деятельности в обоих торговых залах инспекция в порядке статьи 90 НК РФ допросила физических лиц - работников общества. Согласно показаниям указанных лиц, в ТК «Мечта» торговый зал был единый с одной вывеской «Универсам Мечта» и стилем одежды продавцов. Перегородок не было, покупатели могли расплатиться за любой товар из каждого отдела на любой кассе. Вывеска на входе

Кроме того, инспекцией установлено, что общество и предприниматель являются взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК Российской Федерации, что предполагает единый подход к решению вопросов хозяйственной деятельности и позволяет исказить сведения об объектах учета в целях минимизации налогообложения.

Указанные обстоятельства в совокупности позволили инспекции сделать вывод о несоблюдении обществом условий для применения ЕНВД и наличии оснований для привлечения к налоговой ответственности.

В уведомлении от 26.09.2019 № 5520 общество извещено о рассмотрении материалов проверки 18.10.2019 (вручено 26.09.2019 ФИО5).

Акт проверки, возражения на акт, материалы проверки, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения на них рассмотрены 27.03.2019 в присутствии директора общества, о чем составлен протокол № 311.

18 октября 2019 года при рассмотрении материалов проверки, директор общества дополнительно представил пакет документов, что нашло свое отражение в протоколе № 879, в связи с чем, инспекция вынесла решение от 18.10.2019 № 64/1 о продлении срока рассмотрения материалов проверки, которое направлено в адрес заявителя почтой, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений от 18.10.2019.

Рассмотрение материалов проверки, акта проверки и дополнения к нему, возражений налогоплательщика состоялось в присутствии директора общества, что подтверждается протоколом № 935 от 29.11.2019.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе, проведены допросы ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10, результаты которых отражены в дополнении от 18.02.2019 к акту проверки.

Налогоплательщик с возражениями на дополнение к акту проверки представил в копии заявлений от вышеуказанных лиц, согласно которым они ничего не могут пояснить относительно деятельности ТК «Мечта» в период 2015-2016 годы, так как прошло много времени.

Инспекцией с целью проверки сведений, отраженных в представленных обществом заявлениях 01.04.2019, дополнительно проведены допросы указанных лиц (за исключением ФИО10, которым представлено заявление, из которых следует, что предприниматель лично обращался к ФИО11, ФИО8, ФИО9 с просьбой уточнить ранее данные показания, в особенности, в части указания периода, к которому они относятся, при этом суть показаний, изложенных в протоколах допросов, приведенных Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, не поменялась: ФИО10 в заявлении сообщил, что показания в протоколе от 28.01.2019 являются достоверными, заявление, представленное обществом, просил считать недействительным.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки, возражений, заявлений и ходатайств заявителя, вынесено решение от 02.12.2019 № 5 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу дополнительно начислен налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее -УСН) за 2015 и 2016 годы в общей сумме 3 367 328 рублей; установлена неполная уплата страховых взносов в размере 1619 рублей; начислены пени в общей сумме 2 134 634 рубля (в том числе по налогу по УСН - 2 133 719 рублей, налогу на доходы физических лиц - 915 рублей; заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа в сумме 170 087 рублей (в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 168 447 рублей, по статье 123 Налогового Кодекса Российской Федерации -890 рублей и по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации - 750 рублей)

Не согласившись с решением от 02.12.2019 № 5, общество обратилось в управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с жалобой. Решением от 16.04.2020 № 24-12-415 управление отказало в удовлетворении жалобы общества.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

В соответствии с положениями статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном главой 26.3 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В силу положений статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях названной главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки инспекцией получены актуальные в 2015-2016 годах поэтажный план и экспликация к нему, представленные отделом по Белореченскому району ГБУ КК «Краевая техническая инвентаризация - Краевое БТИ», согласно которым объект, занимаемый ТК «Мечта», состоит из следующих помещений с указанием их назначения:

- торговый зал №1-150,0 кв.м, (литер А) - помещение №1 по плану здания;

- склад - 150,0 кв.м, (литер А) - помещение №2 по плану здания;

- котельная - 8,3 кв.м, (литер А) - помещение №7 по плану здания;

- разрубочная для мяса - 10,4 кв.м, (литер А) - помещение №8 по плану здания;

- торговый зал - 24,9 кв.м, (литер А) - помещение №10 по плану здания;

- подсобное помещение - 12,9 кв.м, (литер А) - помещение №11 по плану здания;

- салатный цех - 12,2 кв.м, (литер А) - помещение №12 по плану здания;

- торговый зал №2 - 149,9 кв.м, (литер А) - помещение №13 по плану здания;

- тамбур - 3,8 кв.м, (литер А1) - помещение №14 по плану здания;

- цех - 12,8 кв.м, (литер А1) - помещение №15 по плану здания;

- холодильная камера - 6,5 кв.м, (литер А1) - помещение №16 по плану здания;

- цех - 30,5 кв.м, (литер А2) - помещение №17 по плану здания;

- тамбур - 5,4 кв.м, (литер А2) - помещение №18 по плану здания. Аналогичная информация содержится в копии технического паспорта объекта по состоянию на 04.04.2007.

Инспекция указала, что из представленных документов следует, и сторонами не оспаривается, что спорные помещения торговых залов № 1 и № 2 представляют собой части одного помещения, разделенного штриховой линией на два зала площадями 150,0 кв. м и 149,9 кв. м без каких-либо проемов между ними на штриховой линии

В целях проверки вывода об отсутствии фактического разделения торговых залов налоговая инспекция провела проверочные мероприятия.

В частности, были допрошены работники Белореченского филиала ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае» ФИО12, ФИО13, ФИО14, а также сотрудники учреждений, расположенных рядом с ТК «Мечта» ФИО9, ФИО11, ФИО8, ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО17, а также работники общества и предпринимателя ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27

Между тем, как указано ранее, определение площади торгового зала должно осуществляться на основании инвентаризационной и правоустанавливающей документации, а не исключительно на показаниях свидетелей.

В свою очередь, в силу полной версии технического паспорта от 04.04.2007 в здании Торговый комплекс, по адресу: 

<

...>, расположены торговые залы № 1 и 13, разделенные в чертеже штриховой линией, площадью 150 и 149,9 кв. м., соответственно.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у субъекта предпринимательской деятельности документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (ст. 346.27 НК РФ).

При анализе экспликаций технических паспортов по настоящему делу видно, что в технических паспортах 2007 и 2010 г.г. два торговых зала представляют собой отдельные помещения площадью 150 кв. м (торговый зал № 1(№ 1 на плане здания) и 149,9 кв. м. (торговый зал № 2(№ 13 на плане здания), в то время как к техническом паспорте 2017 г. после проведения реконструкции торговый зал без номера стал площадью 401.7 кв. м.

Технические паспорта с экспликациями достоверно подтверждают, что в проверяемый период 2015 и 2016 г.г. заявителем осуществлялась торгово-закупочная деятельность с использованием торгового зала, не превышающего площади 150 кв. м.

Налоговым органом самостоятельно подтвержден факт наличия двух залов составленными в 2008, 2009 гг. протоколами осмотра помещений Торгового комплекса универсам «Мечта», при проверке соблюдения правил применения ККТ. Инспекцией в протоколах было зафиксировано фактическое наличие обособленных друг от друга помещений площадью 149,9 кв. метра и площадью 150,0 кв. метра (протоколы осмотра № 0005 от 15.01.2008, № 017005 от 15.12.2009, № 017006 от 15.12.2009).

Так же на основе данных протоколов осмотра, камеральными проверками налоговых деклараций заявителя подтверждена правомерность применения ООО Предприятие «Лик» в 2008 -2016 гг. ЕНВД, вследствие ведения деятельности по осуществлению розничной торговли на площади торгового зала не превышающей 150 кв. м. Каких-либо замечаний (претензий) у налогового органа не возникло.

О фактическом наличие двух обособленных друг от друга торговых залов площадью 150,0 и 149,9 кв. м., также свидетельствует ответ отдела по Белореченскому району ГБУ Краснодарского края «Краевая техническая инвентаризация - Краевое БТИ» от 12.03.2019 № 16.6-34/123, на запрос ООО Предприятие «Лик» от 05.03.2019 б/н.

Согласно письму ГБУ Краснодарского края «Краевая техническая инвентаризация – Краевое БТИ» отдел по Белореченскому району при проведении 04.04.2007 регистрации текущих изменений в отношении здания «Торговый комплекс» в помещении торговый зал, ранее № 1 площадью 299.9 кв. м. была проведена реконструкция без изменения контура, путем сноса внутренних перегородок и установления новых, в результате чего в 2007 году были выделены торговые залы № 1 и № 13, что и было подтверждено протоколами осмотра налогового органа (протоколы осмотра № 0005 от 15.01.2008, № 017005 от 15.12.2009, № 017006 от 15.12.2009).

Также заявителем были представлены акты проверок и ветеринарно-санитарного обследования деятельности ИП ФИО5, договор от 05.07.2016 г. № 416 на проведение периодических проверок соответствия деятельности ИП по оказании услуг требованиям действующих СНИПов, документы о постановке на учет в ГУ ветеринарии КК «Управлении ветеринарии Белореченского района»

Из указанных документов следует, что ИП ФИО5 осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания самостоятельно из арендованных у заявителя помещений. Имел кроме специализированных цехов торговый зал площадью 150 кв. м.

В п. 12. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу абзацев двадцать второго и двадцать четвертого статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

В п. 14 указанного информационного письма Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при исчислении физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» не учитываются площади подсобных помещений (кухни, места раздачи и подогрева готовой продукции и т.п.).

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Статьей 346.29 Кодекса установлено, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (магазины и павильоны), исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

При этом следует учитывать, что после переоборудования тех или иных помещений, здания в целом, а также в случае передачи части площади магазина в аренду для целей, не связанных с розничной торговлей, с последующей перепланировкой собственник здания обязан пригласить для внеплановой технической инвентаризации представителей Федерального агентства кадастра объектов недвижимости.

Согласно п. 5.3.4 Положения о Федеральном агентстве кадастра объектов недвижимости, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.08.2004 № 418 «Об утверждении Положения о Федеральном агентстве кадастра объектов недвижимости», Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости осуществляет техническую инвентаризацию объектов капитального строительства.

В ведении Федерального агентства кадастра объектов недвижимости до утверждения Правительством Российской Федерации перечня подведомственных организаций федеральных органов исполнительной власти находятся организации, находившиеся в ведении Федеральной службы земельного кадастра России, а также организации, осуществляющие деятельность по ведению градостроительного кадастра, техническому учету и инвентаризации объектов капитального строительства, находившиеся в ведении Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В соответствии с нормами Положения о государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства», внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом учета сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации.

Данные проведенной технической инвентаризации могут быть использованы в целях правильного применения того или иного вида (режима) налогообложения и, соответственно, могут быть использованы при определении площади торгового зала в целях исчисления единого налога на вмененный доход.

Как указано ранее, в 2007 году технический паспорт отражает наличие временной конструкции, свидетельствующей о разделении торговых залов.

Позднее, при проведении 30.01.2017 регистрации текущих изменений в отношении здания «Торговый комплекс» выявлена реконструкция здания без изменения контура путем сноса внутренних перегородок, а также убрана временная ограждающая конструкция, разделяющая торговые залы № 1 и № 13.

Данные факты свидетельствуют о монтаже в 2007 году временной перегородки, разделяющей торговые залы и ее последующей демонтаже в 2017 году вследствие объединения двух торговых залов в один, что так же подтверждается техническим паспортом.

На запрос ООО Предприятие «Лик» от 17.04.2020 отдел ГБУ КК «Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ» по Белореченскому району к ранее направленному ответу от 12.03.2019 № 16.6-34/123 по обращению от 05.03.2019 (вх. № 16.6-33/99 от 06.03.20190) дополнительным ответом от 23.04.2020 № 16.6-34/42 сообщил следующее, что при проведении 04.04.2007 регистрации текущих изменений в отношении здания «Торговый комплекс» (технический паспорт по состоянию на дату обследования от 04.04.2007), расположенного по адресу: 

<

...>, установлено, что в названном здании проведена реконструкция без изменения без изменения наружного контура здания путем сноса внутренних перегородок и установкой новой временной ограждающей конструкции.

Данная ограждающая конструкция была отражена в техническом паспорте по состоянию на дату обследования от 04.04.2007 штриховой линией.

Обществом также представлены в материалы дела фотографии здания, согласно которым торговые залы имели свои отдельные входы: торговый зал № 2 (номер по плану здания - 13), общей площадью 149,9 кв. м. имеет свой отдельный вход с улицы Красная, 53; торговый зал № 1 (номер по плану здания - 1), общей площадью 150.0 кв. м. имеет свой отдельный вход с улицы Интернациональной.

Таким образом, величина физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» при расчете ЕНВД в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, зависит от размера площади торгового зала в квадратных метрах, указанных в инвентаризационных документах магазина (письмо Минфина России от 04.12.2012 № 03-11-11/356). Если данные инвентаризационных и правоустанавливающих документов на помещение, используемое в целях ведения предпринимательской деятельности (в частности, розничной торговли), не соответствуют данным фактического использования помещения  (по причине перепланировки, реконструкции, переоборудования и т.д.), то следует внести соответствующие изменения в указанные документы (письмо Минфина России от 11.04.2014 № 03-11-11/16532).

Кроме того, в материалах дела имеется договор аренды № 5 от 01.01.2015, согласно которому ООО Предприятие «Лик» предоставило в аренду ИП ФИО5 торговый зал №13 площадью 149,9 кв. м., расположенный в Торговом комплексе, с целью оказания услуг общественного питания и создания новых рабочих мест.

В договоре аренды указаны необходимые данные о выделенной площади торгового зала, соответствующие сведения содержат инвентаризационные документы на помещение. Таким образом договор аренды является еще одним из документов, на основании которого определяется размер физического показателя.

Судом первой инстанции со ссылкой на п. 1 ст. 105.1 НК РФ сделан вывод об аффилированность заявителя и ИП ФИО5 При этом, суд первой инстанции не указал какое влияние это оказало на налогообложение, с учетом того, что субъекты осуществляли разные виды предпринимательской деятельности.

В материалы дела представлены акты приема-сдачи выполненных услуг по договору оказания платных ветеринарных услуг № 75/01-17 от 13.03.2015, акты проверки управления Роспотребнадзора в отношении ИП ФИО5, которые непосредственно проверяли выполнение предпринимателем санитарных норм на используемой для оказания услуг общественного питания на территории площадью 149,9 кв. м. в 2015, 2016 году.

Кроме того, о наличии факта ведения ИП ФИО5 деятельности в сфере оказания услуг общественного питания, свидетельствуют записи в журнале учета проверок, а также в книге отзывов и предложений ИП ФИО5, которые подтверждают потребление населением (покупателями) пищевой продукции в помещении площадью 149,9 кв. м.

В ходе обследования установлено, что ИП ФИО5, занимающийся деятельностью на основании ОКВЭД 52.12, 15.89.1, 15.20, 15.13, 15.33.1; ОКУН 122100 (услуги общественного питания), арендует у ООО Предприятие «Лик» по данному адресу нежилое помещение общей площадью 230,4 кв. м. Арендатор занимается производством мясных полуфабрикатов, приготовлением курей гриль, производством салатов, производством полуфабрикатов из теста, осуществляет заготовку, хранение, разруб мясных полутуш, четвертин.

Мясной магазин расположен в торговом зале общей площадью 150 кв. м.

В материалы дела представлены документы, свидетельствующие о проведении контрольных мероприятий по санитарному, ветеринарному контролю отдельно в торговом зале, арендуемом ИП ФИО5

Также в материалы дела представлены сведения о сотрудниках, штатном расписании и иных контрольных мероприятиях, проводимых в отношении ИП ФИО5

Кроме того, указанными лицами отдельно осуществлялся кассовый учет.

Суд апелляционной инстанции так же учитывает, что в торговых залах имелись несколько кассовых аппаратов. При этом, отсутсвуют документальные доказательства, подтверждающие использования любого из кассовых аппаратов ООО "Лик" и ИП ФИО5.

Доводы о наличии единой формы одежды и вывеске в проверяемый период так же документально не подтверждены. Здание торгового центра имело 2 оборудованных входа, выходящих на разные улицы, что отражено на техническом плане помещения.

Учитывая наличие перегородки между торговыми залами, осуществляемую в торговых залах разную хозяйственную деятельность разными лицами, а также принимая во внимание техническую документацию, представленную заявителем, и отсутствие у инспекции технической документации в 2015-2016, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт разделения торговых залов на торговый зал № 1 и торговый зал № 13 следует считать доказанным, в связи с чем общество имеет право на применение ЕНВД в проверяемый инспекцией период. 

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно отдал приоритет свидетельским показаниям, носящим  ретроспективный характер, без учета наличия достаточного количества письменных доказательств, относящихся к инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Наличие права на применение ЕНВД свидетельствует о необоснованности произведенных доначислений суммы налога, пени и штрафа, ввиду чего решение МРИ ФНС России №9 по Краснодарскому краю от 02.12.2019 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога по УСНО 3 535 694 рубля, пени 2 133 719рублей, штрафа 168 366 рублей следует признать недействительным.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с абзацем 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, госпошлина для организаций составляет 3000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50% от размера государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, обществом при подаче заявления уплачено 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 360 от 28.04.2020.

Также при обращении в суд апелляционной инстанции общество уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб., о чем свидетельствует платежное поручение № 213 от 03.03.2021. 

Между тем, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы составляет 1 500 руб., в связи с чем излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату.

В свою очередь, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 руб. в связи с удовлетворением заявленных требований подлежат взысканию в пользу общества с инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2021 по делу № А32-18824/2020 в обжалуемой части отменить.

Признать недействительным решение МРИ ФНС России №9 по Краснодарскому краю от 02.12.2019 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога по УСНО 3 535 694 рубля, пени 2 133 719рублей, штрафа 168 366 рублей.

Взыскать с МРИ ФНС №9 по Краснодарскому краю в пользу ООО «Лик» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Возвратить ООО «Лик» из бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.  Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Шимбарева

СудьиД.В. Николаев

Г.А. Сурмалян