Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2998/2021

25 июня 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года.                       Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ротаря С.Б.,

судей  Гричановской Е.В., Пичининой И.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от АО «ДГК»: ФИО2, представителя по доверенности от 01.12.2020,

от МУП «Николаевские тепловые сети»: ФИО3, представителя по доверенности от 30.04.2020, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»

на решение от 19.04.2021

по делу № А73-4901/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по исковому заявлению акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 

к муниципальному унитарному предприятию «Николаевские тепловые сети» 

о взыскании 37649762,16 рубля,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – АО «ДГК») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному унитарному предприятию «Николаевские тепловые сети» (далее – МУП «Николаевские тепловые сети») о взыскании 37649762,16 рубля компенсации потерь в тепловых сетях за период январь-март, май-сентябрь, ноябрь, декабрь 2019 года (с учетом уточнения требований, заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Решением суда от 19.04.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО «ДГК» в апелляционной жалобе, а также через своего представителя в судебном заседании, просит решение от 19.04.2021 отменить, заявленные требования удовлетворить полностью.

В обоснование доводов жалобы ее податель указывает, что судом необоснованно не учтены доводы истца о предоставлении экспертами неверного расчета фактических потерь в тепловых сетях, в виду неправильного применения Методики, утвержденной Департаментом государственного энергетического надзора Министерства энергетики РФ от 24.02.2004, поскольку на территории г. Николаевска-на-Амуре общее количество потребителей по состоянию на 01.01.2020 оснащенных аттестованными приборами учета составляет менее 20 %, в связи с чем необходимо использовать Методику коммерческого учета потерь.

Кроме того указывает, что предметом исковых требований является температурный объем тепловых потерь при транспортировке ресурса до потребителей, выраженный в Гкал, а не объем утечек теплоносителя, определяемый в куб. метрах, который учтен в экспертном заключении, как ненормированные утечки.

Ссылается на нарушение судом норм процессуального права, выразившихся в отклонении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, в связи с чем аналогичное ходатайство заявлено одновременно с подачей апелляционной жалобы.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от АО «ДГК» ходатайствовало о приобщении дополнительных документов, в обоснование указано на невозможность их представления в суд первой инстанции по причине получения после вынесения судебного акта от 19.04.2021.

Представитель МУП «Николаевские тепловые сети» в отношении доводов апелляционной жалобы представил возражения, оспоренное в апелляционном порядке решение суда от 19.04.2021 просил оставить в силе. В отношении ходатайства о приобщении дополнительных документов не возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о приобщении дополнительного документа, подтверждающего степень износа объектов теплоснабжения более 80%, полагает его подлежащим удовлетворению и приобщению к материалам дела, поскольку указанный документ не мог быть представлен в суде первой инстанции, так как датирован от 11.05.2021. 

В отношении ходатайства о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отклонению в силу следующего.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (ч. 1 ст. 82 АПК РФ).

По смыслу указанной нормы судебная экспертиза назначается судом в случаях, предусмотренных законом, а также когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Назначение экспертизы является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое судом рассмотрено и отклонено в связи с необоснованностью.

В суде апелляционной инстанции ответчик просит назначить повторную экспертизу для определения количества фактических потерь тепловой энергии, определить величину и стоимость сверхнормативных потерь в сетях переданных ответчику в 2019 году.

Между тем, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимая во внимание отсутствие в предоставленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы не имеется.

Из материалов дела следует, что между АО «ДГК» (Поставщик) и МУП «Николаевские тепловые сети» (Покупатель) заключен договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 № 8-КП, по условиям которого Поставщик поставляет Покупателю тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для компенсации потерь тепловой энергии в горячей воде и паре и теплоносителя (вода), возникающих в тепловых сетях Покупателя в процессе исполнения договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, а Покупатель принимает и оплачивает поставленные тепловую энергию, теплоноситель в порядке, установленном договором (пункт 1.1).

Во исполнение договорных обязательств АО «ДГК» осуществило поставку тепловой энергии, для оплаты которой в адрес МУП «Николаевские тепловые сети» счета-фактуры за январь-март, май-сентябрь, ноябрь, декабрь 2019 года.

В связи с частичной оплатой, долг покупателя за 2019 год составлял 37649762,16 рубля (с учетом уточнения).

Претензией от 13.02.2020 № 01/84 истец просил ответчика погасить оставшуюся задолженность.

Поскольку стоимость потерь МУП «Николаевские тепловые сети» не оплачена, АО «ДГК» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Изучив материалы дела, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 309 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объёме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путём производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

На основании пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15, статьи 15, статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении, Закон № 190-ФЗ), пункта 55 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее – Правила № 808), теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях, в том числе и посредством приобретения тепловой энергии (мощности), теплоносителя в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) по регулируемым ценам (тарифам).

Частью 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении, пунктом 55 Правил № 808 установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 Закона № 190-ФЗ.

Согласно пунктам 4, 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Данные нормы основаны на том, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя (включая организацию учета, измерение, регистрацию и расчет объемов потерь тепловой энергии, теплоносителя) производится в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя», Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр «Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя».

В пункте 114 Правил № 1034 установлено, что определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Для установления величины сверхнормативных (распределяемых) потерь, судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации «Комплексная экспертиза», экспертам: ФИО4, ФИО5 и ФИО6

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Определить количество фактических потерь тепловой энергии в 2019 календарном году, в тепловых сетях, переданных Муниципальному унитарному предприятию «Николаевские тепловые сети» в хозяйственное ведение и в эксплуатацию поставленных на учёт бесхозяйных сетей, используемых для оказания услуг по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 27.02.2019 № 89/хтск-19.

2. Определить величину сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях МУП «Николаевские тепловые сети» в 2019 календарном году.

3. Определить стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях МУП «Николаевские тепловые сети» в 2019 календарном году.

Согласно представленному заключению от 02.11.2020 № 44-2020 размер (количество) фактических потерь тепловой энергии в 2019 году в тепловых сетях МУП «Николаевские тепловые сети», используемых для оказания услуг по договору оказания услуг от 27.02.2019 № 89/хтск-19, составил – 28 089,524 Гкал, и эксперты пришли к выводу об отсутствии в спорном периоде в тепловых сетях ответчика сверхнормативных потерь.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и подлежит оценке наряду с иными доказательствами, которым содержание заключение экспертизы не противоречит.

Проверив представленное в материалы дела экспертное заключение (с учетом дополнений) на предмет его соответствия положениям и требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценив его содержание с учетом пояснений экспертов в совокупности и взаимосвязи с иными, имеющимися в деле доказательствами, суд первой инстанции признал данное заключение в качестве относимого и допустимого доказательства по настоящему делу, подтверждающее величину потерь в тепловых сетях МУП «Николаевские тепловые сети» в размере 28 089,524 Гкал, что не превышает нормативные потери в размере 54124,38 Гкал, и свидетельствует об отсутствии сверхнормативных в тепловых сетях в спорный период.

Ссылки подателя жалобы о неправомерно применённой экспертами Методики расчётов фактических потерь в тепловых сетях, подлежат отклонению в силу следующего.

Как усматривается из представленных дополнений к заключению экспертов от 27.01.2021 № 44-2020 и их пояснений, величина (28089,524 Гкал) определена расчетным способом, методом сопоставления и модифицирования Методики, по причине отсутствия у конечных потребителей аттестованных приборов учета (менее 20 %), для чего произведена выборка, представляющая из себя перечень наиболее достоверных результатов, которые и были использованы в дальнейших расчётах.

Экспертами установлено, что нормативные утечки (учтённые, в составе нормативных потерь, утверждённых Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края) составляют 46558 кубометров теплоносителя, а фактические годовые потери теплоносителя по данным показаний счётчиков, установленных на Николаевской ТЭЦ, составляют1 018 113 кубометров, в связи с чем фактические годовые потери теплоносителя превышают нормативные в 21,867 раза.

Основной причиной потерь тепловой энергии являются утечки при использовании теплоносителя иными лицами для общедомовых нужд и горячего водоснабжения.

При этом использование Методики № 99/пр, не даст возможности учесть величину потерь теплоносителя в результате ненормативных утечек при транспортировке ресурса, поскольку учитывает исключительно величину нормативного потребления в отсутствии приборов учета, что не позволит достоверно установить количество фактических потерь в тепловых сетях ответчика.

При таких обстоятельствах представленный истцом расчет потерь правомерно не принят во внимание судом, поскольку произведен без учета фактического превышения в результате неконтролируемых сливов и утечек, при транспортировке ресурса к конечным потребителям.

В этой связи противоречащий данному выводу довод апелляционной жалобы во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

Ссылка подателя жалобы на то, что предметом исковых требований является температурный объем тепловых потерь, а не определение объема утечек теплоносителя, подлежит отклонению, поскольку установленные в экспертном заключении потери теплоносителя напрямую связаны с тепловыми потерями, предъявленными к ответчику и без их учета невозможно корректно определить действительный объем тепловых потерь.

Также необходимо учитывать, что согласно заключению экспертизы, годовой объем потерь составляет 1018113 куб. м., а согласно актам представленными истцом о месячном отпуске тепловой энергии от источника поставки Николаевской ТЭЦ, тепловая энергия теряется примерно 100 000 куб. м. 

Таким образом, потери могут быть выражены в случае слива воды абонентами и в результате утечек, при транспортировке ресурса, что подтверждено в экспертном заключении от 02.11.2020 № 44-2020.

Представленный в суд апелляционной инстанции протокол Министерства ЖКХ Хабаровского края от 11.05.2021, указывающий на степень износа тепловых сетей более 80 %, основанием для отмены судебного акта от 19.04.2021 не является, поскольку представленным документом достоверно не подтверждается объем тепловой потери теплоносителя, а указывается, что тепловые сети находятся в ограниченно-работоспособном состоянии и могут быть допущены к временной эксплуатации на ограниченных параметрах.

Довод о нарушении судом норм процессуального права подлежит отклонению, поскольку заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено судом и отклонено, так как приведенные мотивы в обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы не свидетельствуют о недостоверности заключения экспертов.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по содержащимся в ней доводам, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 19.04.2021 по делу № А73-4901/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

                 С.Б. Ротарь

Судьи

      Е.В. Гричановская

           И.Е. Пичинина