ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-8026/2019

г. Киров

02 февраля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судейМалых Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3 по доверенности от 12.11.2019, 

представителя ответчика – ФИО4 по доверенности от 31.10.2020,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Реалстрой»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2020 по делу № А28-8026/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью «ККХ-Сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Реалстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН1164350064010 1074345052737)

о взыскании 177 925 рублей 12 копеек,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Реалстрой»

к обществу с ограниченной ответственностью «ККХ-Сервис»

о взыскании 171 227 рублей 73 копейки, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ККХ-Сервис» (далее - истец, ООО «ККХ-Сервис») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Реалстрой» (далее - ответчик, ООО «Реалстрой», заявитель) о взыскании долга в размере 75 520 рублей 00 копеек за ремонт автомобиля по договору от 24.05.2017, 2 148 рублей 70 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты выполненных работ.

11.02.2020 истец ходатайствовал об увеличении размера процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с продолжающейся просрочкой оплаты работ. Судом принято увеличение размера исковых требований в части процентов до суммы 5 675 рублей 62 копеек.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании 38 378 рублей в возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим качеством работ по ремонту автомобиля (понесенные в связи с поломкой автомобиля в процессе эксплуатации после ремонта расходы в размере 110 410 рублей 00 копеек уменьшены на 48 582 рубля 00 копеек стоимости работ истца по ремонту, выполненных с надлежащим качеством, и 23 450 рублей 00 копеек стоимости работ после поломки автомобиля, но не связанного с работами истца по ремонту), а также 1 183 рубля 32 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами за неисполнение требования об оплате убытков.

30.08.2019 ответчик уточнил размер встречных исковых требований, просил взыскать 38 378 рублей 00 копеек в возмещение ущерба. Уточнение встречного иска принято к рассмотрению.

11.02.2020 ответчик уточнил размер встречного иска, просил взыскать 86 960 рублей 00 копеек (понесенные в связи с поломкой автомобиля в процессе последующей эксплуатации после ремонта расходы в размере 110 410 рублей 00 копеек уменьшены на 23 450 рублей 00 копеек стоимости работ после поломки автомобиля, но не связанных с работами истца по ремонту). Уточнение встречного иска принято судом.

По ходатайству ответчика определением от 02.10.2019 назначено проведение судебной автотехнической экспертизы, экспертное заключение федерального бюджетного учреждения «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации»  поступило в материалы дела 11.11.2019. Эксперты ФИО5, ФИО6 давали пояснения по экспертному заключению в судебном заседании 27.12.2019.

По ходатайству ответчика определением от 25.02.2020 назначено проведение дополнительной судебной автотехнической экспертизы, экспертное заключение эксперта ФИО7 Автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» поступило в материалы дела 28.05.2020.

Встречное исковое заявление изменено 25.06.2020, дополнительно предъявлено требование о взыскании упущенной выгоды, размер которой неоднократно изменялся, в итоге ответчиком по встречному иску 22.09.2020 сформулировано требование о взыскании 84 267 рублей 73 копеек упущенной выгоды. Судом рассматриваются исковые требования по встречному иску о взыскании 86 960 рублей 00 копеек реального ущерба, 84 267 рублей 73 копеек упущенной выгоды. 

По первоначальному иску истец 26.06.2020 изменил правовое основание для взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, просит взыскать предусмотренную договором пеню в размере 102 405 рублей 12 копеек за период с 05.04.2019 по 29.06.2020, а также неустойку на дату фактического исполнения решения суда. Судом приняты изменения первоначального иска, рассматриваются требования о взыскании 75 520 рублей 00 копеек долга, 102 405 рублей 12 копеек пени по 29.06.2020 и по день исполнения решения суда.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2020 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО «Реалстрой» в пользу ООО «ККХ-Сервис» взыскано 57 588 рублей 24 копейки, в том числе 24 538 рублей 00 копеек долга, 33 050 рублей 24 копейки неустойки, а также 2 906 рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. С ООО «Реалстрой» по первоначальному иску в доход федерального бюджета  взыскана государственная пошлина в размере 3 230 рублей 00 копеек. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «ККХ-Сервис» в пользу ООО «Реалстрой» взыскано 51 068 рублей 00 копеек в возмещение убытков, а также 1 830 рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, 10 382 рубля 24 копейки в возмещение судебных издержек. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. ООО «Реалстрой» возвращено из федерального бюджета 1 302 рубля 00 копеек государственной пошлины, как уплаченной излишне по встречному иску платежным поручением от 23.06.2020 № 77. Произведен судебный зачет удовлетворенных встречных требований и взысканных денежных средств, в результате которого ООО «Реалстрой» выдан исполнительный лист на взыскание с ООО «ККХ-Сервис»  2 786 рублей 00 копеек. Произведен зачет подлежащей взысканию с ООО «Реалстрой» в федеральный бюджет государственной пошлины и государственной пошлины, подлежащей возврату из федерального бюджета, выдан исполнительный лист на взыскание с ООО «Реалстрой» в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 1 928 рублей 00 копеек.

Дополнительным решением Арбитражного суда Кировской области от 10.11.2020 с ООО «Реалстрой» в пользу ООО «ККХ-Сервис» взыскана неустойка за период с 30.06.2020 по день фактической уплаты долга в размере 24 538 рублей 00 копеек по ставке 0,1% за каждый день просрочки.

ООО «Реалстрой» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит приобщить к материалам дела № А28-8026/2019 заключение эксперта ООО ИЦ «Технология» ФИО8 от 25.10.2020 № 558.  Решение арбитражного суда Кировской области от 08.10.2020 и дополнительное решение по делу № А28-8026/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковое заявление «ООО ККХ-Сервис» оставить без рассмотрения, взыскать с ООО «ККХ-Сервис» в пользу ООО «РеалСтрой» 171 227,73 руб. убытков. В том случае, если суд апелляционной инстанции придет к выводу о соблюдении ООО «ККХ-Сервис» претензионного порядка, тогда заявитель просит решение арбитражного суда Кировской области от 08.10.2020 и дополнительное решение по делу № А28-8026/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковое заявление «ООО ККХ-Сервис» оставить без удовлетворения, взыскать с ООО «ККХ-Сервис» в пользу ООО «РеалСтрой» 171 227,73 руб. убытков.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что ООО «ККХ-Сервис» не представило в дело доказательства соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора, предусмотренного частью 5 статьи 4 АПК РФ, что влечет оставление искового заявления без рассмотрения. Согласно имеющемуся в материалах дела отчету об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 61003028012001 претензия от 21.03.2019 № 2 ООО «РеалСтрой» не получена, 23.04.2019 была возвращена отправителю по иным обстоятельствам. При этом в отчете отсутствуют сведения о том, что после прибытия в место вручения 22.03.2019 предпринимались попытки вручения указанного отправления, оформлялось первичное и вторичное извещение. С учетом вышеизложенного неполучение претензии ООО «РеалСтрой» произошло по не зависящим от него обстоятельствам, а именно по вине третьих лиц, почты нарушившей правила и порядок оказания услуг почтовой связи. Нарушения выразились в не направлении адресату первичного, вторичного извещения, не принятии попыток вручения. Так как ООО «РеалСтрой» претензию не получало, что исключило для ответчика возможность проверить ее обоснованность и представить возражения, разрешить спор в досудебном порядке. Несмотря на возврат претензии повторно ее ООО «ККХ-Сервис» не отправляло. Иных мер разрешить спор в досудебном порядке истец по первоначальному иску не предпринимал. Вместе с тем реальная возможность погашения конфликта между сторонами до обращения в суд имелась, как и наличие у ответчика воли к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При указанных выше обстоятельствах ООО «ККХ-Сервис», не исчерпав мер досудебного урегулирования спора, обратилось в арбитражный суд с иском преждевременно, в связи с чем рассматриваемые требования подлежат оставлению без рассмотрения. Суд первой инстанции презумпцию вины подрядчика не применил, бремя доказывания распределил неправильно, необоснованно возложив обязанность доказывания по первоначальному и встречному требованию на заказчика, а не на исполнителя. Ненадлежащий ремонт выполнен работниками без должной квалификации, в отсутствии у исполнителя оборудования необходимого для ремонта топливной системы автомобиля «Сканиа», не по технологии ремонта топливной аппаратуры с заявленной симптоматикой, что явилось причиной возникновения недостатков установленных ИП ФИО9 Данный вывод также подтверждается экспертом ФИО10 Суд первой инстанции данное обстоятельство не исследовал, оценки, в том числе письму от 15.08.2019 не дал. Согласно выводам эксперта ФИО7 ненадлежащий ремонт топливной системы ТНВД явился основанием для возникновения неисправностей, связанных с ТНВД, указанных в заключении ИП ФИО9 от 19.01.2019. Данному вывод суд первой инстанции оценки не дал. По причине выполнения исполнителем работ ненадлежащего качества у ООО «РеалСтрой» не возникло обязанности по их оплате, требования ООО «ККХ-Сервис» не обоснованы. В данном случае работы, в том числе надлежащего качества исполнителем не были выполнены. С письменным требованием о взыскании неустойки исполнитель к заказчику не обращался. При таких обстоятельствах обязанность по оплате договорной неустойки у ООО «РеалСтрой» не возникла. Заключение эксперта ФИО5 не может рассматриваться в качестве такового и не имеет доказательственного значения. Суд первой инстанции при расчете размера упущенной выгоды ошибочно использовал данные о чистой прибыли за 2019 год, ее процентного соотношения в валовой выручке. Тогда как чистая прибыль должна определяться на основании представленных ООО «РеалСтрой» документов за спорный период, что судом не было сделано. Подробнее доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

ООО «ККХ-Сервис» в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонил, решение и дополнительное решение считает законным и обоснованным, просит оставить их без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заявителем представлены контрдоводы относительно отзыва на апелляционную жалобу.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 16.11.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 17.11.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 16.12.2020 судебное разбирательство было отложено на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 27.01.2021 в 09 часов 40 минут.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и контрдоводах относительно отзыва на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 24.05.2017 между ООО «Реалстрой» (заказчик) и ООО «ККХ-Сервис» (исполнитель) подписан договор № 61 об оказании услуг по ремонту автомобилей (далее - договор № 61), в соответствии с предметом которого исполнитель  обязуется по заявке заказчика, оформленной заказом, производить ремонт автомобилей, принадлежащих заказчику на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1 договора № 61).

Исполнитель обязуется оказывать услуги, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с эксплуатационными и ремонтными нормативами, в сроки, согласованные во время приема автомобилей в ремонт, по месту нахождения исполнителя (пункт 2.1 договора № 61).

Исполнитель вправе отступить от указанного в ремонтном заказе перечня работ, необходимых для оказания услуг, а также приостановить работы, если в процессе их выполнения обнаружится скрытый дефект, устранение которого затрудняет или делает невозможным выполнение обязательств по настоящему договору. В этом случае исполнитель составляет акт о наличии скрытых дефектов, который подлежит  согласованию с заказчиком (пункт 2.4 договора № 61). 

Исполнителю претензии по качеству работ, выполненных в соответствии с заказом, могут быть предъявлены заказчиком в следующие сроки, в частности:

- по ремонту топливной системы двигателя - в течение одного месяца,

- по заявочному ремонту (без замены деталей) - в течение одного месяца,

- по заявочному ремонту с заменой деталей - в течение трех месяцев или 5 000 км пробега (в зависимости, что наступит раньше),

- по ремонту узла и агрегатов -  в течение трех месяцев или 5 000 км пробега (в зависимости, что наступит раньше),

- по ремонту кузова и его элементов - в течение шести месяцев,

- по частичной или полной окраске - в течение шести месяцев,

- на работы, связанные с электрооборудованием, подачей топлива и системой впрыска, проверочные, дефектовочные и диагностические работы гарантия не распространяется (пункт 2.5 договора № 61).

Исполнитель не предоставляет гарантию:

- на установленные по требованию заказчика неоригинальные запасные части и не несет ответственность за повреждения, являющиеся следствием установки неоригинальных деталей заказчика,

- при несоблюдении установленных правил технической эксплуатации автомобиля,

- при установке на автомобиль несертифицированных запасных частей, если возникший дефект имеет причинную связь с указанными факторами,

- при отказе заказчика от производства работ, невыполнение которых может повлечь за собой ненормальную работу, либо отказ в работе узла, агрегата или системы, подлежащих ремонту (пункт 2.8 договора № 61).

Стоимость услуг, оказываемых по настоящему договору, а также стоимость использованных для ремонта материалов, агрегатов, запасных частей, определяется в каждом отдельном заказе-наряде, в соответствии с действующим прейскурантом исполнителя на момент предоставления услуги (пункт 4.1 договора № 61).

Заказчик производит оплату в течение десяти банковских дней за работы, запасные части и расходные материалы, на основании счетов, предоставляемых исполнителем (пункт 4.2 договора № 61).

В случае несвоевременной полной оплаты по истечении трех дней с момента выполнения исполнителем работ, указанных в каждом наряде, заказчик по письменному требованию исполнителя обязуется уплатить исполнителю пени в размере 0,3% от всей суммы выполненных работ, стоимости использованных материалов и агрегатов, запасных частей за каждый день просрочки (пункт 5.2 договора № 61).

Истец 09.01.2019 принял от ответчика заявку № 1444 на ремонт и обслуживание автомобиля Скания, номер государственной регистрации Х166РХ 47, в которой указаны следующие обнаруженные и заявленные неисправности, и требуемые работы:

«- Снятие/установка суппортов ремонт 2 шт.,

- Дымит двигатель, ремонт топливной аппаратуры,

- Люфт рулевого кардана ремонт,

- Снять переднее правое крыло,

- Замена тяги дворников слетает,

- Замок кабины задний правый,

- Замена педали газа, не тянет временами,

- Плохо закрывается дверь правая».

15.01.2019 автомобиль передан после выполненного ремонта заказчику.

По факту выполненного ремонта исполнителем составлен акт от 15.01.2019 № 9 на сумму 42 070 рублей 00 копеек на следующие виды работ:

- ремонт форсунок 6 шт.,

- снятие/установка передних суппортов,

- замена направляющих передних суппортов, ремонт,

- замена крестовины рулевого кардана у ГУРа,

- снятие/установка переднего правового крыла,

- замена замка кабины задний правый,

- снятие/установка форсунок,

- шприцовка,

- сварка кронштейна кабины,

- транспортные расходы.

Использованные исполнителем при выполнении работ запасные части, материалы указаны в товарной накладной от 15.01.2019 № 9 на сумму 33 450 рублей 00 копеек.

Исполнитель выставил для оплаты счет от 15.01.2019 № 33 на сумму 75 520 рублей 00 копеек.

16.01.2019 автомобиль после ремонта направлен заказчиком в рейс по маршруту г. Киров - г. Санкт Петербург, не доезжая до конечного пункта маршрута 30-40 км автомобиль сломался.

Представленная ответчиком распечатка оказанных услуг связи АО «Русская Телефонная Компания» Макрорегион «Поволжье» подтверждает звонки водителя автомобиля 17.01.2019 директору ООО «Реалстрой», телефонные переговоры директора ООО «Реалстрой» с сотрудником ООО «ККХ-Сервис». Допрошенный в судебном заседании свидетель  - механик ФИО11 подтвердил получение по телефону от директора ФИО12 информации о поломке автомобиля.

На автоэвакуаторе автомобиль был доставлен для ремонта индивидуальным предпринимателем ФИО9. По результатам осмотра транспортного средства ИП ФИО9 обнаружены следующие дефекты:

- обрыв топливной трубки высокого давления 6-ой форсунки; утечка топлива по топливным штуцерам 3-й и 5-й форсунки,

- топливный насос высокого давления (ТНВД) не закреплен на штатном месте,

- отсутствуют крепежные элементы (шпилька, гайка) ТНВД,

- фланец крепления ТНВД имеет признаки недопустимого ремонта,

- отсутствие масла в системе смазки двигателя.

На основании дефектной ведомости ИП ФИО9 выполнен ремонт автомобиля по заказу-наряду от 18.01.2019 на сумму 101 450 рублей 00 копеек, по акту от 22.01.2019 № 12 выполненные работы приняты ответчиком, платежным поручением от 22.01.2019 № 23 произведена оплата.

11.02.2019 ООО «Реалстрой» обратилось к ООО «ККХ-Сервис» с претензией о возмещении убытков, понесенных ответчиком в связи с ненадлежащим ремонтом истцом и последующим восстановительным ремонтом. 

21.03.2019 истец обратился к ответчику с претензией № 2 об оплате задолженности за выполненный ремонт автомобиля.

Взаимные претензии сторон послужили основанием для обращения истца и ответчика в арбитражный суд со встречными исковыми заявлениями.

Удовлетворение  первоначальных и встречных исковых требований в части послужило основанием для принесения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения и дополнительного решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено заключение между истцом и ответчиком договора подряда, истцом принята заявка ответчика от 09.01.2019 № 1444 на ремонт и обслуживание автомобиля Скания, номер государственной регистрации Х166РХ 47. Выполненные работы предъявлены заказчику исполнителем в акте от 15.01.2019 № 9 на сумму 42 070 рублей 00 копеек, запасные части, материалы указаны в товарной накладной от 15.01.2019 № 9 на сумму 33 450 рублей 00 копеек. Исполнитель выставил для оплаты счет от 15.01.2019 № 33 на сумму 75 520 рублей 00 копеек. Надлежащее выполнение работ и обязанность по оплате суммы 48 582 рубля 00 копеек ответчик признает, возражает против оплаты работ по замене шести форсунок и замены масла моторного (по выставленному счету позиции 2, 3, 17, 18, 25, 32) на сумму 26 938 рублей 00 копеек. Основанием для отказа от оплаты работ ответчик указывает ненадлежащий ремонт, вследствие которого в процессе эксплуатации транспортное средство прекратило движение, вновь потребовался ремонт. ИП ФИО9 обнаружены и устранены, в частности, следующие дефекты обрыв топливной трубки высокого давления 6-ой форсунки; утечка топлива по топливным штуцерам 3-й и 5-й форсунки. 

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 02.10.2019 назначено проведение судебной автотехнической экспертизы в ФБУ «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

В ходе проведения судебной автотехнической экспертизы разрешен вопрос о причинах обрыва топливной трубки. В экспертном заключении ФБУ «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» от 08.11.2019 № 1567, 1568/4-3 (эксперты ФИО5, ФИО6) сделан категоричный вывод о причине разрушения топливной трубки высокого давления: «разрушение топливной трубки высокого давления 6-й форсунки и утечка топлива  по штуцерам 3-й и 5-й форсунок, могло произойти из-за недостаточного момента затяжки штуцеров форсунок при установке форсунок на двигатель и как следствие  постепенное ослабление штуцеров форсунок в результате воздействия циклических знакопеременных нагрузок (вибрации) при эксплуатации двигателя».

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что заключение эксперта ФИО5 не может рассматриваться в качестве такового и не имеет доказательственного значения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение не может рассматриваться как надлежащее доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено.

Несогласие истца с выводами экспертного заключения само по себе, в отсутствие соответствующих доказательств, не лишает экспертное заключение доказательственного значения, поскольку по существу ни использованные экспертом методики, руководящие документы и литература, ни выводы заключения не опровергнуты.

В апелляционной жалобе заявитель просит приобщить к материалам дела № А28-8026/2019 заключение эксперта ООО ИЦ «Технология» ФИО8 от 25.10.2020 № 558, пояснил, что данное заключение появилось только 25.10.2020 после чего было представлено в суд первой инстанции. Отказ суда первой инстанции в приобщении указанного документа не исключает права заявить аналогичное ходатайство в суде апелляционной инстанции. 

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Судом первой инстанции вопрос о праве разрешен в решении от 08.10.2020, в дополнительном решении от 10.11.2020 судом разрешен вопрос о сумме неустойки, подлежащей взысканию с ответчика с 30.06.2020 по день фактической уплаты долга. Ходатайство о приобщении заключения эксперта ООО ИЦ «Технология» ФИО8 от 25.10.2020 № 558 представлено ответчиком в суд первой инстанции через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» 04.11.2020 в 19 часов 13 минут (т.4 л.д.99-100), то есть уже после разрешения судом первой инстанции вопроса о праве (решение от 08.10.2020), на момент исследования судом первой инстанции свей совокупности доказательств заключение эксперта ООО ИЦ «Технология» ФИО8 от 25.10.2020 № 558 не существовало.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции пересматривает дело по имеющимся в нем доказательствам, которые объективно существовали на момент рассмотрения требований судом первой инстанции, основания для удовлетворения ходатайства ответчика и приобщения к материалам дела заключения эксперта ООО ИЦ «Технология» ФИО8 от 25.10.2020 № 558 у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что работы по снятию/установке двух форсунок, выполненные без надлежащей затяжки штуцеров при установке форсунок на двигатель выполнены ненадлежащим образом, не подлежит оплате стоимость работ в размере  2 400 рублей 00 копеек (2 штуки по цене 1 200 рублей 00 копеек); иные работы и материалы, использованные при ремонте форсунок, подлежат оплате, оснований для освобождения заказчика от оплаты выполненных работ не имеется. 

Принимая во внимание, что подлежащая оплате стоимость работ составляет 73 120 рублей 00 копеек (75 520,00 - 2 400,00), ответчик добровольно провел оплату выполненных работ в сумме 48 582 рубля платежным поручением от 29.06.2020, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования в части взыскания долга в размере 24 538 рублей 00 копеек (73 120,00 - 48582,00).

Помимо долга истец по первоначальному иску также просил взыскать неустойку в размере 102 405 рублей 12 копеек за период с 05.04.2019 по 29.06.2020, а также неустойку на дату фактического исполнения решения суда.

Как установлено статями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.          

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как предусмотрено статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление №7) разъяснено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

Принимая во внимание признанную к оплате стоимость работ в размере 73 120 рублей 00 копеек, суд первой инстанции обоснованно определил, что  заявленному периоду просрочки соответствует пеня в размере 99 150 рублей 72 копейки.

ООО «Реалстрой» заявило о несоразмерности предъявленной неустойки допущенному нарушению обязательства по оплате.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктами 73, 75, 77 Постановление №7 , принимая во внимание высокую ставку пени в размере 0,3% за каждый день просрочки обязательства при отсутствии договорной ответственности ООО «ККХ-Сервис» за просрочку выполнения работ, учитывая, что ответчиком добровольно частично исполнена обязанность по оплате выполненных работ, пришел к выводу о несоразмерности заявленной к уплате неустойки и посчитал возможным снизить заявленную к взысканию неустойку в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчислив ее размер исходя из обычно применяемой ставки в деловом обороте - 0,1% за каждый день просрочки, в связи с чем взыскал с ответчика в пользу истца неустойку за период с 05.04.2019 по 29.06.2020 33 050 рублей 24 копейки, а также за период с 30.06.2020 по день фактической уплаты долга в размере 24 538 рублей 00 копеек по ставке 0,1% за каждый день просрочки. 

Правомерность применения судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не оспаривается, апелляционная жалоба соответствующих доводов не содержит. 

По встречному иску ООО «Реалстрой» заявило требование о возмещении убытков в связи с ненадлежащим качеством ремонта, просило взыскать 86 960 рублей 00 копеек реального ущерба, 84 267 рублей 73 копеек упущенной выгоды.

На основании статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления № 7 разъяснил, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Таким образом, для возложения на лицо имущественной ответственности за причиненные убытки необходимо установление факта несения убытков, их размера, противоправности и виновности (в форме умысла или неосторожности) поведения лица, повлекшего наступление неблагоприятных последствий в виде убытков, а также причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими неблагоприятными последствиями.

При этом истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При определении размера реального ущерба судом первой инстанции оценены надлежащим образом экспертное заключение ФБУ «Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» от 08.11.2019, экспертное заключение от 26.05.2020 АНО «Судебная экспертиза».

Несмотря на отсутствие заявленных ответчиком проблем о течи масла и топлива при обращении к истцу 09.01.2019, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание использование ответчиком на автомобиле фланца ТНВД, имеющего признаки недопустимого ремонта, отмеченного как ИП ФИО9, так и экспертом ФИО5

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что определение времени использования на автомобиле фланца с недопустимым ремонтом в первую очередь зависит от ненадлежащего состояния фланца, но не работ, выполненных истцом.  

Суд первой инстанции также пришел к правомерному выводу о том, что ответственность ООО «ККХ-Сервис» за ненадлежащий ремонт автомобиля не может быть распространена на последующий ремонт фланца ТНВД, замену масла моторного, и обоснованно не усмотрел оснований для возмещения ответчику его расходов на демонтаж-монтаж ТНВД - 6 000 рублей 00 копеек, стоимость фланца ТНВД - 22 000 рублей 00 копеек, стоимость масла - 12 000 рублей 00 копеек.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции правомерно определил, что встречные исковые требования в части взыскания реального ущерба подлежат частичному удовлетворению в размере 46 960 рублей 00 копеек.

Оценив представленные сторонами расчеты, суд первой инстанции также пришел к правомерному выводу об обоснованности использования отчетности ответчика за 2019 год для определения процентного соотношения чистой прибыли и валовой выручки: за 2019 год валовая выручка составила 15 205 тыс. рублей, чистая прибыль - 584 тыс. рублей, что составляет 3, 84% чистой прибыли в валовой выручке. Соответственно, при неполученной выручке в размере 107 000 рублей, неполученная ответчиком чистая прибыль обоснованно определена судом первой инстанции в размере 4 108 рублей 00 копеек, в связи с чем удовлетворение встречного иска в части взыскания упущенной выгоды в размере 4 108 рублей 00 копеек суд апелляционной инстанции также находит правомерным.

Относительно довода заявителя о несоблюдении ООО «ККХ-Сервис» досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора и необходимости оставления искового заявления без рассмотрения суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

Настоящий спор рассматривается в Арбитражном суде Кировской области с июня 2019 года. Ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора заявлено ответчиком в отзыве от 03.11.2020 только при вынесении дополнительного решения (т.4 л.д.95), то есть при разрешении судом первой инстанции вопроса о сумме неустойки, при том, что вопрос о праве был разрешен судом первой инстанции ранее, при вынесении решения. Факт отправки претензии в суде первой инстанции ответчиком не оспаривался, к исковому заявлению, была приложена копия претензии и почтовая квитанция с почтовым идентификатором 61003028012001 (т.1 л.д.12-14). Из отчета по почтовому идентификатору усматривается, что 22.03.2019 корреспонденция прибыла в место вручения, а 23.04.2019 почтовое отправление было возвращено отправителю. При этом во встречных исковых требованиях отсутствовали сведения о том, что ООО «Реалстрой» не получало претензию, ответчик не ходатайствовал об оставлении дела без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка, согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ.

По смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

В суде первой инстанции в поведении ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, во встречном исковом заявлении ООО «Реалстрой» признает неоспариваемой сумму в размере 48582 рублей, которая им была оплачена в июне 2020 года добровольно.

Само по себе представление ответчиком в суд апелляционной инстанции проекта мирового соглашения без воли на то со стороны процессуального оппонента не свидетельствует о наличии реальной возможности погашения конфликта между сторонами до обращения в суд.

Таким образом, обстоятельства доставки ответчику претензии исследовались судом при принятии искового заявления, требования о несоблюдении досудебного порядка не заявлялись ответчиком в суде первой инстанции до вынесения основного решения, разрешающего вопрос о праве. 

Согласно пункту 18 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020,  если в суде первой инстанции ответчик не заявлял довод о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, то данный довод не может быть рассмотрен в качестве основания для отмены судебных актов в арбитражном суде апелляционной или кассационной инстанции. 

Довод заявителя о том, что в оспариваемом судебном акте не дана оценка всем его доводам, неоснователен, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом первой инстанции оценены не были.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения и дополнительного решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения и дополнительного решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2020 по делу № А28-8026/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РеалСтрой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Л.Н. Горев

ФИО13

ФИО1