Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-6032/2023

Дело № А40-214460/22

г. Москва

22 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «ТАМЕРЛАН» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу № А40-214460/22

по заявлению ООО «ТАМЕРЛАН»

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ЗАО «Руст ИНК»,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 26.09.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 26.12.2022;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 26.12.2022; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Тамерлан» (далее также – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее также – антимонопольный орган) от 12.09.2022 № АК/84669/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 22.12.2022 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Общество с указанным решением не согласилось и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя  поддержал доводы апелляционной жалобы, представители заинтересованного лица и третьего лица – обжалуемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило заявление ООО «Тамерлан» (вх. от 26.07.2022 № 129818/22) о наличии в действиях ЗАО «РУСТ ИНК.» признаков нарушения антимонопольного законодательства, выраженных в координации экономической деятельности путем установления минимальных цен перепродажи, а также признаков нарушения законодательства о торговле путем создания дискриминационных условий и препятствий доступа на товарный рынок.

По результатам рассмотрения данного обращения антимонопольный орган на основании п.2 ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» принял решение от 12.09.2022 № АК/84669/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО «Тамерлан» обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с положениями ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности перечисленных условий.

Апелляционный суд, поддерживая данные выводы суда первой инстанции и отклоняя как необоснованные доводы заявителя жалобы, полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч.2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

В части 8 указанной статьи предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

На основании требований ч.1 и ч.2 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ заявление должно содержать: имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п.2 ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Обращаясь в антимонопольный орган, Общество в своем заявлении о нарушении антимонопольного законодательства указало, что действия ЗАО «РУСТ ИНК.», выраженные в направлении предложений о соблюдении рекомендованных минимальных цен перепродажи в совокупности с фактами неисполнения заказов ООО «Тамерлан», являются координацией экономической деятельности последнего или свидетельствуют о наличии запрещенного «вертикального» соглашения.

Исходя из положений п.14 ст.4 и ч.5 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, для установления состава нарушения, предусмотренного ч.5 ст.11 указанного Федерального закона, необходимо установить совокупность следующих условий и обстоятельств: хозяйствующий субъект, осуществляющий координацию, не должен входить в одну группу лиц ни с одним из координируемых хозяйствующих субъектов и не должен осуществлять деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов; совершение хозяйствующим субъектом, осуществляющим координацию, активных действий по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать; согласование действий не обусловлено «вертикальным» соглашением; наступление одного из последствий, которые указаны в частях 1-3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», исходя из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции антимонопольный запрет «вертикальных» соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями.

Установлено, что ЗАО «РУСТ ИНК.» и ООО «Тамерлан» не входят в одну группу лиц, а также осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Из материалов дела следует, что менеджером ЗАО «РУСТ ИНК.» направлялись предложения о соблюдении рекомендованных цен в целях соблюдения ценового позиционирования своих товаров.

Также установлено, что ЗАО «РУСТ ИНК.» не осуществляло приостановления поставок всей алкогольной продукции.

При этом из письма ЗАО «РУСТ ИНК.» от 08.04.2022 № 113 следует, что отсутствие согласования ряда заказов было вызвано длительным согласованием заявителем спецификаций на 2022г., что привело к невозможности заблаговременного планирования отгрузок продукции, что, в том числе обусловлено изменением логистики поставок после февраля 2022г.

Таким образом, взаимосвязи между отсутствием поставок ряда продукции и соблюдением условий ценового позиционирования товаров ЗАО «РУСТ ИНК.», учитывая, что представленная переписка имела место в ноябре 2021г., когда приостановка отгрузок имела место в феврале-марте 2022г., антимонопольным органом не установлено.

При этом из характера сообщений следовало, что ранее хозяйствующие субъекты достигали договоренностей о ценовом позиционировании товаров ЗАО «РУСТ ИНК.».

Установление ООО «Тамерлан» рекомендуемых цен имело место лишь тогда, когда стороны достигали договоренностей, что свидетельствует о невозможности квалификации указанных действий в качестве координации экономической деятельности.

Частью 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

При этом в соответствии с ч.2 ст.12 указанного Федерального закона допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Согласно данным проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на оптовых рынках алкогольной продукции за 2021г.-август 2022г. доля группы лиц ЗАО «РУСТ ИНК.» на каждом из субрынков оптовых рынков алкогольной продукции, на которых указанная группа лиц осуществляла деятельность (на оптовом рынке водки, оптовом рынке виноградных вин, оптовом рынке алкогольной продукции с объемным содержанием этилового спирта до 25% включительно, оптовом рынке алкогольной продукции с объемным содержанием этилового спирта более 25% (кроме водки)) в границах как Российской Федерации, так и в границах субъектов Российской Федерации, в которых осуществляет деятельность ООО «Тамерлан», не превышала 1,2%.

Таким образом, действия ООО «Тамерлан» и ЗАО «РУСТ ИНК.» по согласованию цены перепродажи в рамках промо-акций не могут быть квалифицированы по ч.2 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Согласно заявлению Общества о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «РУСТ ИНК.» не согласовало поставки в 2022г. части ассортимента, а также в дальнейшем расторгло договор поставки, что, по мнению заявителя, является нарушением пунктов 1, 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Предусмотренный п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ состав нарушения, с учетом п.8 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, образуют действия хозяйствующего субъекта, который устанавливает различные условия доступа на товарный рынок для различных хозяйствующих субъектов.

Между тем, заявление ООО «Тамерлан» не содержало сведений о том, что к нему со стороны ЗАО «РУСТ ИНК.» предъявляются требования, отличные от требований, обычно предъявляемых к хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети.

При таких обстоятельствах в данных действиях ЗАО «РУСТ ИНК.» отсутствуют признаки нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ.

Состав нарушения, предусмотренный п.2 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ, образуют действия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети, направленные на создание барьеров для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, по осуществлению продажи продовольственных товаров, в том числе алкогольной продукции.

В рассматриваемом случае, как было указано выше, невозможность поставки части ассортимента продукции вызвано длительным согласованием заявителем спецификаций на 2022г., что привело к невозможности заблаговременного планирования отгрузок продукции.

Кроме того, ЗАО «РУСТ ИНК.» были исполнены все согласованные заказы Общества, что также свидетельствует об отсутствии признаков создания препятствий для доступа на товарный рынок.

Отсутствие возможности у ЗАО «РУСТ ИНК.» создавать барьеры для входа на товарный рынок в отношении ООО «Тамерлан» подтверждается его положением на товарном рынке оптовой продажи алкогольной продукции, характеризующемся объемом поставок алкогольной продукции в границах субъектов Российской Федерации, в которых осуществляет деятельность ООО «Тамерлан», менее 2%.

При этом судом обоснованно учтено письмо ЗАО «РУСТ ИНК.» от 07.06.2022 № 162 о расторжении договора поставки, в соответствии с которым причиной такого расторжения послужило отсутствие подписанной сторонами спецификации от 25.03.2022, что не позволило ЗАО «РУСТ ИНК.» осуществить отгрузку товаров в адрес Общества.

Что касается ссылки Общества на наличие у антимонопольного органа на основании поступившего заявления о нарушении антимонопольного законодательства обязанности провести проверку всей деятельности ЗАО «РУСТ ИНК.» на предмет ее соответствия антимонопольному законодательству, то суд первой инстанции, принимая во внимание разъяснения, изложенные в п.52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, правомерно отклонил данные доводы как основанные на неверном толковании положений ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Таким образом, установив, что представленные Обществом обстоятельства не свидетельствуют о наличии в действиях ЗАО «РУСТ ИНК.» признаков нарушения антимонопольного законодательства, ФАС России на основании п.2 ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ принял обоснованное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Кроме того, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным акта антимонопольного органа в соответствии со ст.12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем, доказательств нарушения прав заявителя оспариваемым решением не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка, вопреки доводам жалобы об обратном.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях ЗАО «РУСТ ИНК.» признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу № А40-214460/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

 

Судьи:                                                                                               М.В. Кочешкова 

 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.